CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia No.45791 María Doralba Hernández Pérez y o. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia No.45791 María Doralba Hernández Pérez y o. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.075.

Bogotá, D. C., marzo once (11) dos mil diez (2010). VISTOS: La Sala decide la impugnación interpuesta por José Silverio Sánchez, José Guillermo Prieto Rodríguez, María Doralba Hernández Pérez, Luz Alejandrina Gabriel Porras, Rita Inés Palomino de Castiblanco, Luz Stella Rodríguez de Leal, María Teresa González Camargo, Martha Myriam Rubiano Borja, Ruth Mery Millán Parra y Jesús Augusto Ochoa Ruiz, contra la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, a través de la cual negó el amparo de derechos fundamentales al trabajo, igualdad, y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República, el Ministerio de la Protección Social, la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario -Fiduagraria S.A.- y la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Los ciudadanos atrás referenciados ponen de presente que prestaron sus servicios al Instituto de Seguros Sociales hasta que con base en el Decreto 1750 de 2003 fueron vinculados a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento. 2. Agregaron que mediante Decreto 3202 del 24 de agosto de 2007, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la E.S.E. ya mencionada y nombró como agente liquidador a la empresa Fiduagraria S.A., quien mediante comunicación del 5 de noviembre de 2009 les informó que a partir del día siguiente serían retirados del servicio por supresión legal de los cargos, efectos para los cuales se apoyó en las previsiones establecidas en el Decreto 4241 de esta última anualidad que prorrogó el proceso de liquidación hasta el pasado 6 de noviembre. 3.

En vista de lo anterior, José Silverio Sánchez, José Guillermo Prieto Rodríguez, María Doralba Hernández Pérez, Luz Alejandrina Gabriel Porras, Rita Inés Palomino de Castiblanco, Luz Stella Rodríguez de Leal, María Teresa González Camargo, Martha Myriam Rubiano Borja, Ruth Mery Millán Parra y Jesús Augusto Ochoa Ruiz, acuden al juez de tutela en procura de amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad y seguridad social, si se tiene en cuenta que son beneficiarios de la protección especial del retén social, además con la determinaciones ya referenciadas verían truncadas sus expectativas pensionales, motivo por el cual solicitan se ordene al Gobierno Nacional los reintegre hasta que completen los requisitos de la pensión de jubilación o vejez, o su defecto, el pago de los aportes a pensión por la entidad que asuma el pasivo pensional de la E.S.E. y se les reconozcan sus prestaciones sociales y la indemnización con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con el Instituto de Seguro Social.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Corporación judicial competente avocó conocimiento de la acción de tutela incoada y vinculó a las entidades demandas. 2. El apoderado de la Presidencia de la República se opuso a las pretensiones de los demandantes, efectos para los cuales señaló que la acción de tutela no fue instituida para ventilar temas de prestaciones económicas ni de reintegros, con el agravante de que la planta de personal de la E.S.E Luis Carlos Sarmiento desapareció, lo que indica que es imposible que opere la reincorporación en los cargos que ocupaban los accionantes. 3.

Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que no ha sido designado por ninguna norma para asumir las obligaciones de índole laboral ni pensional de los servidores de la E.S.E. referenciada, menos aún para resolver asuntos de carácter administrativo como los que plantean los demandantes, además no ha tenido ningún vínculo laboral con estos últimos.

Además agregó que en materia de retén social la obligación o protección no se extiende más allá de la fecha en que se extingue la personalidad jurídica de la empresa, y la aplicación de la convención colectiva de trabajo en la liquidación e indemnización de los actores es un asunto que corresponde ser definido por el juez ordinario. 4. El Ministerio de la Protección Social puso de presente que una vez acaecida la terminación del proceso liquidatorio de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, se produjo la extinción jurídica de la entidad lo que conlleva la imposibilidad de una planta de personal o de impartir órdenes de reintegro frente a la misma.

Y, En cuanto a la Convención Colectiva que suscribió el ISS con Sintraseguridad Social, no es aplicable a los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento porque cuando se suscribió el contrato colectivo esta última no había nacido a la vida jurídica, además los únicos beneficiarios de lo allí pactado son “ los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales ”, condición que no ostentan los demandantes.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante providencia del 23 de noviembre de 2009 una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial con base en la jurisprudencia nacional, resolvió negar el amparo solicitado porque si bien es cierto la protección al retén social no puede tener límites temporales arbitrarios, también lo es que dicho beneficio solo puede ser extendido mientras esté vigente el proceso liquidatorio, pero una vez extinguida jurídicamente la entidad desaparece cualquier obligación, situación de la que no es ajena la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento pues ésta ya se encuentra liquidada.

Finalmente, señaló que la entidad encargada de asumir la carga prestacional de la ESE referenciada al momento de efectuar el proceso de liquidación prestacional e indemnizatorio de los accionantes deberá tener en cuenta para ello los beneficios consagrados en la Convención Colectiva. IMPUGNACIÓN: José Silverio Sánchez, José Guillermo Prieto Rodríguez, María Doralba Hernández Pérez, Luz Alejandrina Gabriel Porras, Rita Inés Palomino de Castiblanco, Luz Stella Rodríguez de Leal, María Teresa González Camargo, Martha Myriam Rubiano Borja, Ruth Mery Millán Parra y Jesús Augusto Ochoa Ruiz, recurrieron la decisión del Tribunal y solicitaron se revoque la sentencia de primera instancia pues a más de lo señalado en el escrito inicial de tutela ponen de presente que gozan de los beneficios del retén social previstos en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, modificado por la ley 812 de 2003, circunstancia por la cual consideran que se deben acceder a sus pretensiones.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por José Silverio Sánchez, José Guillermo Prieto Rodríguez, María Doralba Hernández Pérez, Luz Alejandrina Gabriel Porras, Rita Inés Palomino de Castiblanco, Luz Stella Rodríguez de Leal, María Teresa González Camargo, Martha Myriam Rubiano Borja, Ruth Mery Millán Parra y Jesús Augusto Ochoa Ruiz, la dirigen a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento los reintegre a los cargos que fueron suprimidos, porque consideran que cumplen con las exigencias previstas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, el cual establece que no podrán ser retirados del servicio las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores que cumplen con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo para disfrutar de su pensión de jubilación o vejez. 3.

Encuentra la Sala que la solicitud de amparo resulta a todas luces improcedente toda vez que en el asunto sub-exámine no se vislumbra cómo la entidad demandada haya quebrantado derecho fundamental alguno a los aquí accionantes, porque las decisiones objeto de reproche las tomó con base en las previsiones establecidas en los decretos 3202 de 2007 y 4241 de 2009 proferidos por el Gobierno Nacional, a través de los cuales ordenó suprimir y liquidar la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, fijando el pasado 6 de noviembre como fecha límite para tales efectos.

Las anteriores circunstancias demuestran que la autoridad accionada actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico patrio, además el acto administrativo de desvinculación fue notificado personalmente a José Silverio Sánchez, José Guillermo Prieto Rodríguez, María Doralba Hernández Pérez, Luz Alejandrina Gabriel Porras, Rita Inés Palomino de Castiblanco, Luz Stella Rodríguez de Leal, María Teresa González Camargo, Martha Myriam Rubiano Borja, Ruth Mery Millán Parra y Jesús Augusto Ochoa Ruiz, sin que hubieran manifestado inconformidad alguna con esa decisión, es decir, se abstuvieron de acudir dentro del término establecido en el Código Contencioso Administrativo a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instrumento instaurado por el legislador al interior del rito procesal para controvertir los argumentos que fueron prohijados por la entidad demandada, entonces, mal podían acudir a este trámite de tutela para sanear sus yerros procesales, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al señalar que: “Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios… ” 4.

A lo anterior, que es suficiente para confirmar la decisión objeto de reproche, se suma que conforme a lo dispuesto en los Decretos 3202 de 2007 y 4241 de 2009 el proceso liquidatorio de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento concluyó el pasado 6 de noviembre, por ende, no es posible dictar orden alguna contra el sujeto pasivo de la presente acción pues ya no tiene existencia jurídica. 5.

Precisión que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional para negar la protección de garantías fundamentales presuntamente vulneradas en un caso similar y frente a lo relacionado con el “ Retén Social ” a que hacen referencia los accionantes tanto en el escrito inicial de tutela como en el de impugnación, sostuvo que: “…si bien el amparo otorgado en el retén social no puede tener límites temporales arbitrarios, como el impuesto por la Ley 812 de 2003 y que por ende fue declarado inexequible, la protección solo puede ser extendida hasta que haya posibilidades fácticas y jurídicas de otorgarla, lo cual presupone la existencia misma de la empresa.

Es decir que, las personas beneficiarias del retén social gozaban de una estabilidad reforzada mientras estuviese vigente el proceso liquidatorio de Telecom, pero una vez culminado éste y extinguida jurídicamente la entidad, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona jurídica que debe otorgarla dejó de existir.

En publicación del Diario Oficial No. 46168 consta el Acta de Liquidación del 31 de enero de 2006, por medio de la cual se puso fin al proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones, Telecom en liquidación y con lo cual la misma dejó de existir jurídicamente. En consecuencia es posible concluir que la protección otorgada a las madres y padres cabeza de familia que hacían parte del retén social de Telecom tuvo aplicación desde el 12 de junio de 2003, fecha en la que la empresa entró en liquidación, hasta el 31 de enero de 2006, cuando terminó definitivamente el proceso de liquidación y la empresa se extinguió. 6.

Además, precisa la Sala que los demandantes aún cuentan con otro mecanismo de defensa judicial, toda vez que la reclamación tiene su origen en los actos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional que según los actores atentan contra sus derechos fundamentales, pues si a bien lo tienen puede acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y ejercitar la acción de nulidad, la cual podrá ser incoada en cualquier tiempo, proceso dentro del cual tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir la decisión allí adoptada.

Y, 7. En cuanto hace referencia a los derechos que reclaman José Silverio Sánchez, José Guillermo Prieto Rodríguez, María Doralba Hernández Pérez, Luz Alejandrina Gabriel Porras, Rita Inés Palomino de Castiblanco, Luz Stella Rodríguez de Leal, María Teresa González Camargo, Martha Myriam Rubiano Borja, Ruth Mery Millán Parra y Jesús Augusto Ochoa Ruiz, con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo, dicha pretensión escapa a la facultades conferidas al juez de tutela si se tiene en cuenta que será la jurisdicción ordinaria la llamada a resolver en derecho y con la plena convocatoria de los interesados, las distintas inquietudes que en torno a dicho tema se han expuesto en este trámite constitucional.

En efecto, es en el proceso contencioso administrativo donde podrán ante una eventual inconformidad con las liquidaciones de las prestaciones e indemnizaciones a que dicen tener derecho, máxime cuando son los mismos demandantes quienes reconocen no saber cómo saldrán las mismas pues al momento de incoar el amparo estaban aún vinculados a la administración, además dada la complejidad del asunto la entidad competente cuenta con un término prudencial para expedir en cada caso el acto administrativo que contenga la liquidación final en razón de dichos conceptos, actos que igualmente no escapan al control de legalidad, por lo que ante una eventual inconformidad pueden interponer las acciones que consideren pertinentes.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el veintitrés (23) de noviembre de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-646 de 2006, entre otras. � Fls. 51, 52, 55, 84, 85, 88, 91 y 96 c. Tribunal. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-086 de 2007. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-971-06 8 13