CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 45788 ANA MILENA BARRERA ROJAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 45788 ANA MILENA BARRERA ROJAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 020 Bogotá, D. C., enero veintiocho (28) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Procede la Sala a pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la accionante ANA MILENA BARRERA ROJAS contra el fallo de tutela proferido el 25 de noviembre de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá por cuyo medio se negó el amparo para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de la Protección Social, la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – Fiduagraria S.A.-, la Presidencia de la República y Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento –en liquidación-.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias ANA MILENA BARRERA ROJAS prestó sus servicios a la Empresa Industrial y Comercial del Estado Instituto de Seguro Social hasta el 26 de junio de 2003, data a partir de la cual fue vinculada a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, de acuerdo con lo ordenado en el Decreto 1750 de 2003, por cuyo medio se escindió el Instituto de Seguro Social.

Posteriormente, mediante Decreto 3202 del 24 de agosto de 2007, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, designando como agente liquidador a la empresa Fiduagraria S.A. Es así que, el Gobierno Nacional prorrogó el proceso de liquidación dispuesto en el Decreto 3202 hasta el pasado 6 de noviembre de 2009.

En tales condiciones, la mentada ciudadana promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales que estima conculcados por las accionadas en cuanto afirma, ha continuado vinculada a la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento dado que es beneficiaria de la protección especial del retén social, sin embargo, en octubre de 2009 la apoderada especial para la liquidación emitió un comunicado en el que informó que la vida jurídica de la empresa terminaba el 30 de octubre por lo que se produciría el ajuste de las prestaciones sociales e indemnización. Advierte así, tiene una expectativa válida de obtener la pensión de jubilación y/o vejez, lo que hace necesario su reintegro a otra entidad del Estado, o el pago de los aportes a pensión por la entidad que asuma el pasivo pensional de la ESE, pues de lo contrario se vería truncado su derecho.

De otra parte considera, tiene derecho a que se le reconozcan sus prestaciones sociales se indemnización de acuerdo a la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con el Instituto de Seguro Social, decisión que deberá estar contenida en un acto administrativo debidamente motivado para ejercer los recursos legales. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS En ejercicio del derecho a la réplica, el Vicepresidente Jurídico de Fiduagraria S.A. expone que el proceso liquidatorio de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento culminó el 6 de noviembre de 2009, cuya intervención fue la de servir como instrumento sin que en forma alguna haya adquirido las obligaciones que la extinta entidad tenia con la accionante.

Similar respuesta ofrece el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al tiempo que indica, la accionante tiene a su alcance otro medio de defensa judicial dado que la acción constitucional no está instituida para ventilar controversias sobre prestaciones económicas y el reintegro laboral, a lo cual debe agregarse que la planta de personal de la ESE accionada desapareció, lo que indica que es imposible que opere la reincorporación en el cargo que ocupaba.

A su turno, la Coordinadora del Grupo Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protección Social hace saber que el marco normativo que establece el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional (Decreto Ley 254 de 2000, Ley 1105 de 2006 y Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), ha dotado al liquidador de autonomía y amplias facultades legales para que desarrolle el proceso de liquidación, por lo que le corresponde a éste resolver cualquier tipo de reclamación que tenga que ver con la ESE accionada, no teniendo esa entidad ministerial posibilidad de intervenir directa ni indirectamente sobre sus actuaciones.

Advierte así, el campo de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo que suscribió el ISS con Sintraseguridad Social se encuentra clara y expresamente definido en el propio texto convencional, donde se señala de manera categórica que cobija a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, por lo que la escisión de ésta última comportó un cambio de naturaleza del vínculo con los servidores que pasaron a las Empresas Sociales del Estado, convirtiéndose por mandato legal en empleados públicos, situación que trajo consigo dos consecuencias a saber: i) dejar de ser trabajadores oficiales y ii) la aplicación de las normas generales que regulan la relación laboral de los empleados públicos.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá negó la solicitud de amparo, advirtiendo para ello que en los términos precisados por la Corte Constitucional en sentencia T-1166 de 2008, la protección de los beneficiarios del retén social y la estabilidad reforzada, solo puede ser extendida mientras esté vigente el proceso liquidatorio, pero una vez culminado y extinguida jurídicamente la entidad, la protección conferida no encuentra fundamento para ser aplicada de suerte que la estabilidad laboral de la que gozan sus beneficiarios no genera un derecho absoluto que puede extenderse indefinidamente en el tiempo, situación de la que no es ajena la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, pues para el momento de definir el trámite constitucional se encuentra liquidada, todo lo cual hace improcedente la acción. En lo que atañe a la liquidación de las prestaciones sociales e indemnización de ser el caso, con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo, aclara, ello le fue reconocido a la accionante en sentencia T-1166 de 2008, a la cual se debe ceñir la entidad encargada de tal liquidación so pena de incurrir en desacato de decisión judicial.

Finalmente destaca, la acción en este caso se plantea de manera anticipada y no puede preverse cómo saldrá la liquidación prestacional e indemnización, pues la misma accionante reconoce que al momento de formular la demanda su vinculo se encontraba vigente, de ahí que en cuanto a la oportunidad para expedir los actos deberá tenerse en cuenta que dada la complejidad del asunto, las entidades públicas cuentan con un término prudencial para proceder a ello, actos que de todas maneras no escapan al control de legalidad por parte de la administración, por lo que ante una eventual inconformidad con la liquidación, la peticionaria cuenta con las acciones contenciosas.

DE LA IMPUGNACIÓN La accionante recurrió el fallo reseñado retomando para el efecto los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en actuación que comprende al Ministerio de la Protección Social, la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. –Fiduagraria S.A.-, la Presidencia de la República y Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento –en liquidación-.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

La jurisprudencia constitucional ha establecido que el perjuicio irremediable es aquél que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental, pues al no resultar protegido por las vías judiciales de manera inmediata, las consecuencias del agravio serían irreversibles y, por tanto, es imposible que pueda ser retornado a su estado anterior.

Tal como ya se concretó, la solicitud de amparo constitucional presentada por la ciudadana ANA MILENA BARRERA ROJAS se encamina a obtener la reubicación en otra cargo dentro de la administración pública en su condición de pre pensionada beneficiada por el denominado reten social, o se adopten las medidas necesarias para que otra entidad asuma el pasivo pensional de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

Asimismo depreca el reconocimiento de los derechos laborales e indemnización derivados de la Convención Colectiva de Trabajo, invocando como sustento las sentencias C-314, C-349 de 2004, y se le permita ejercer los recursos de ley frente a la decisión que sobre el particular se adopte. Bajo dicho contexto, corresponde determinar si procede el amparo constitucional de aquellos trabajadores de la salud frente al proceso de reestructuración o supresión de las entidades públicas que quedaron amparados por el retén social una vez finaliza el proceso liquidatorio de las respectivas entidades.

En torno al particular, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la posibilidad de entablar acción de tutela para solicitar la aplicación del retén social, cuando éste beneficio ha sido desconocido injustificadamente por la administración pública al retirar del servicio a personas que son destinatarias de tal beneficio, pues si bien, en principio las pretensiones que en ese sentido se formulen tienen cabida por la jurisdicción ordinaria laboral, “se debe tener en cuenta que los procesos de liquidación son perentorios.

Por lo cual, se podría presentar un perjuicio irremediable, pues la vía laboral podría durar más de lo que dura el proceso de liquidación en cuestión. Además, como quiera que la garantía de esta modalidad de protección consiste en el reintegro o pago de los aportes hasta que se reciba la pensión, ello sólo es realizable de manera más adecuada mientras la Entidad exista” (Sentencia T-089 de 2009).

Pero además, también se ha precisado por vía jurisprudencial que el retén social tiene un límite en el tiempo: “…En este contexto, si bien el amparo otorgado en el retén social no puede tener límites temporales arbitrarios, como el impuesto por la Ley 812 de 2003 la que por ende fue declarada inexequible, la protección solo puede ser extendida hasta que haya probabilidades fácticas y jurídicas de otorgarla, lo cual presupone la existencia misma de la empresa.

Es decir que, las personas beneficiarias del retén social gozaban de una estabilidad reforzada mientras estuviese vigente el proceso liquidatorio de Telecom, pero una vez culminado éste por extinguirse jurídicamente la entidad, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona jurídica que debe otorgarla deja de existir… ”.

Dígase en palabras sencillas y sin caer en la arbitrariedad propia de estados despóticos que relegan los derechos de los individuos, que ninguna razón le asiste a la libelista para invocar las pretensiones tutelares a partir de la protección reforzada por vía del retén social, como que, la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento desapareció de la vida jurídica al culminar el pasado 6 de noviembre de 2009 el proceso de liquidación. De otra parte, en cuanto hace referencia la expedición del acto administrativo de liquidación de prestaciones e indemnización que reclama la accionante, como bien lo precisó el Tribunal Superior habrá de tenerse en cuenta que solo hasta el pasado 6 de noviembre culminó el proceso de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, data hasta la cual la accionante estuvo vinculada a dicha entidad, por lo que dada la complejidad que entraña tal decisión tratándose de una empresa que acaba de liquidarse, deberá otorgarse un plazo razonable para la emisión del respectivo acto.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIMAR el fallo objeto de impugnación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez cobre ejecutoria la presente decisión. Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � T-971 de 2006. 12