CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 45774 DANIEL ALEJANDRO SERNA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 45774 DANIEL ALEJANDRO SERNA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrado Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 020 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el apoderado de DANIEL ALEJANDRO SERNA en contra del fallo de tutela proferido el 25 de noviembre de 2009 por una de Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que no tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y paz, presuntamente vulnerados por el Alto Comisionado para la Paz, en actuación que comprende al Ministerio del Interior y de Justicia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de DANIEL ALEJANDRO SERNA afirma que en su condición de miembro y comandante del entonces Bloque Pacífico-Héroes del Chocó de las Autodefensas Unidas de Colombia, se desmovilizó en forma colectiva el 23 de agosto de 2005 con el nombre de Francisco Javier López Valencia, como así consta en los archivos de la mencionada oficina y entregó al Alto Comisionado para La Paz el armamento que portaba.

Agrega que el 1º de agosto de 2008 se postuló para ser incluido en “la lista de aspirantes para ser aceptado en el proceso de justicia y paz ” y pidió que durante dicho trámite se estableciera su verdadera identidad, lo que efectivamente se logró por intermedio de la Registraduría Nacional del Estado Civil. El 20 de febrero de 2009, el Alto Comisionado para la Paz negó su postulación al proceso de justicia y paz, aduciendo entre otras razones, que actualmente está siendo investigado por un delito cometido con posterioridad a la desmovilización, desconociendo que el fundamento de la postulación fue la posibilidad de efectuar “grandes aportes” por el conocimiento que tiene de las actividades desarrolladas por el grupo al cual perteneció como comandante.

Refiere que su poderdante ha prestado colaboración eficaz a la Policía Nacional y se logró la incautación de armamento a grupos ilegales, fue entrevistado por la Fiscalía 46 de la Unidad de Justicia y Paz, facilitó el rescate de un menor desaparecido, el hallazgo de los cadáveres de sus padres y la captura de otros paramilitares; información que también ha suministrado a las Fiscalías 45 de la misma especialidad de Medellín y 4ª Especializada de Cali.

Sostiene que el actor aparece en la lista entregada por el miembro representante del Bloque Pacífico-Héroes del Chocó, solo que debió hacerlo con la identidad de Francisco Javier López Valencia como estrategia para proteger su vida de posibles atentados y represalias de las víctimas por las acciones cometidas como paramilitar, circunstancia que fue prevista por el Decreto 4760 de 2005 en cuanto consagra que se contará con el apoyo de la autoridad competente para lograr la plena identidad de los desmovilizados.

De acuerdo con lo consagrado en el inciso 2º del artículo 7º del Decreto 3391 de 2006 al Comisionado para la Paz, solamente le corresponde verificar que el solicitante se encuentre en la lista luego de la desmovilización colectiva, motivo por el cual no es de su competencia negar la inclusión de alguna persona, aduciendo la facultad discrecional.

La afirmación en el sentido de que en la actualidad está siendo investigado por la comisión un delito con posterioridad a la desmovilización, vulnera el principio de presunción de inocencia porque el proceso no ha culminado con sentencia condenatoria. Por lo anterior, pide amparar las garantías fundamentales y ordenar al Alto Comisionado para La Paz que de inmediato presente a DANIEL ALEJANDRO SERNA como postulado al proceso de justicia y paz y remita dicho documento al Ministerio del Interior y de Justicia para que sea enviado a la Unidad de Justicia y Paz.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Bogotá con auto del 12 de noviembre de 2009 asumió el conocimiento del asunto y notificó esa decisión a las autoridades judiciales accionadas 2. La apoderada del Presidente de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, expuso que respecto de DANIEL ALEJANDRO SERNA no existe registro de desmovilización, aparece a nombre de Francisco Javier López Valencia, quien el 23 de agosto de 2005 se comprometió a suministrar información veraz para acceder a los beneficios; sin embargo, hasta el 1º de agosto de 2008, luego de ser capturado por la Policía del Municipio de Copacabana, solicitó su postulación al procedimiento de la Ley 975 de 2005.

Ante las inconsistencias en la identidad de la persona desmovilizada, se solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil establecer la plena identidad y el 1º de octubre de 2008 informó que el peticionario tramitó dos cédulas de ciudadanía con distintos datos y existe otro cupo numérico con correspondencia en las impresiones decadactilares.

Atendiendo lo normado en el Decreto 4760 de 2005, el gobierno nacional remite a la Fiscalía General de la Nación la lista de postulados para acceder a dicho procedimiento, conformada por los miembros de grupos al margen de la ley que se hayan desmovilizado en listado que será recibido y aceptado por el Alto Comisionado para la Paz. Precisó que el actor mintió sobre su identidad al momento del desarme, transcurrió un tiempo considerable entre la desmovilización -23 de agosto de 2003- y la captura -17 de julio de 2008- por la presunta comisión de delitos de narcotráfico y concierto para delinquir y cuya investigación está a cargo de la Fiscalía 24 UNAIM, motivo por el cual el gobierno desconoce qué actividades desarrolló en ese tiempo y mientras no se tenga claridad del cumplimiento de sus compromisos, no es posible incluirlo en la lista de postulados. 3.

El Ministerio del Interior y de Justicia a través de la Directora de Justicia Transicional, solicitó negar la solicitud de amparo respecto de esa cartera, por cuanto su intervención se presenta luego de que el Alto Comisionado para la Paz elabora la lista de postulados con base en lo previsto en el artículo 3º del Decreto 4760 de 2005 y aún no ha procedido de conformidad. 4.

El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo reclamado, al considerar que los motivos que tuvo en cuenta el Alto Comisionado de la Paz para no incluir al actor en la lista de postulados, corresponden con los principios de racionalidad y razonabilidad que debe revestir la discrecionalidad con que cuenta el ejecutivo para el acto de postulación, pues existe triple cedulación del desmovilizado, demoró un tiempo considerable en solicitar la postulación, a la cual acudió con ocasión de la investigación que se adelanta en su contra. 5.

El apoderado del actor impugna el fallo. Sostiene que la responsabilidad penal no se puede presumir y mientras no se haya proferido sentencia condenatoria, no es posible desconocer el principio de presunción de inocencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá en su respectiva Sala de Decisión Penal.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el asunto examinado, corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas, han vulnerado al accionante los derechos fundamentales invocados, porque a pesar de haber manifestado su voluntad de acogerse al trámite y a los beneficios establecidos en la Ley de Justicia y Paz, no ha obtenido respuesta favorable a su pretensión. La Ley 975 de 2005 “ Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, estableció la posibilidad de que los miembros de un grupo armado organizado al margen de la ley -imputados, acusados o condenados como autores o partícipes de delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos-, puedan obtener los beneficios establecidos en la misma, siempre que se encuentren en el listado que el gobierno nacional remita a la Fiscalía General de la Nación y cumplan, las siguientes condiciones establecidas en su artículo 10: “Podrán acceder a los beneficios que establece la presente ley los miembros de un grupo armado organizado al margen de la ley que hayan sido o puedan ser imputados, acusados o condenados como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, cuando no puedan ser beneficiarios de algunos de los mecanismos establecidos en la Ley 782 de 2002, siempre que se encuentren en el listado que el Gobierno Nacional remita a la Fiscalía General de la Nación y reúnan, además, las siguientes condiciones: 10.1 Que el grupo armado organizado de que se trata se haya desmovilizado y desmantelado en cumplimiento de acuerdo con el Gobierno Nacional.  10.2 Que se entreguen los bienes producto de la actividad ilegal. 10.3 Que el grupo ponga a disposición del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la totalidad de menores de edad reclutados.  10.4 Que el grupo cese toda interferencia al libre ejercicio de los derechos políticos y libertades públicas y cualquiera otra actividad ilícita. 10.5 Que el grupo no se haya organizado para el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito. 10.6 Que se liberen las personas secuestradas, que se hallen en su poder.

PARÁGRAFO. Los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley que se encuentren privados de la libertad, podrán acceder a los beneficios contenidos en la presente ley y a los establecidos en la Ley 782 de 2002, siempre que en las providencias judiciales correspondientes se determine su pertenencia al respectivo grupo” (lo subrayado fuera del texto original)..

El citado artículo fue reglamentado por el Decreto 4760 de 2005 y en su artículo 3º consagra: “l ista de postulados. Las listas de postulados para acceder al procedimiento de que trata la Ley 975 de 2005 que remita el Gobierno Nacional a consideración de la Fiscalía General de la Nación podrán integrarse con los nombres e identidades de los miembros de los grupos armados al margen de la ley que se hayan desmovilizado colectivamente de conformidad con la Ley 782 de 2002.

Tratándose de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 975 de 2005, una vez surtida la desmovilización del grupo armado al margen de la ley, el miembro representante informará por escrito al Alto Comisionado sobre la pertenencia al mismo de quienes se encuentren privados de la libertad, la cual en su oportunidad será determinada en la respectiva providencia judicial.

También podrá incluir en las listas a quienes se hayan desmovilizado voluntariamente de manera individual de conformidad con la Ley 782 de 2002, siempre que contribuyan a la consecución de la paz nacional y hayan entregado información o colaborado para el desmantelamiento del grupo al que pertenecían y suscrito un acta de compromiso con el Gobierno Nacional.

En todo caso será necesario que los desmovilizados hayan manifestado previamente y por escrito ante el Alto Comisionado para la Paz o al Ministro de Defensa, según se trate de desmovilizados colectiva o individualmente, su voluntad de ser postulados para acogerse al procedimiento y beneficios previstos por la Ley 975 de 2005 y declaren bajo la gravedad del juramento su compromiso de cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 10 y 11 de esta, según corresponda.

Las listas de postulados serán enviadas al Ministro del Interior y Justicia por el Alto Comisionado para la Paz, y por el Ministro de Defensa, según sea el caso. El Ministerio del Interior y Justicia las remitirá formalmente a la Fiscalía General de la Nación. En ningún caso la postulación realizada por el Gobierno Nacional implica la concesión automática de los beneficios previstos en la Ley 975 de 2005 ni el aval sobre el cumplimiento de los requisitos allí contemplados.

(…) Parágrafo 1°. Si durante la desmovilización colectiva o individual, los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley realizan actos de cumplimiento de los requisitos previstos en los numerales 10.2, 10.3 o 10.6 del artículo 10 y 11.5 del artículo 11 de la citada ley, se levantará un acta suscrita por quien certifica la desmovilización. Tratándose de entrega de bienes, tal situación se pondrá en conocimiento inmediato de la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se adopten las medidas cautelares del caso y se dejen a disposición del Fondo para la Reparación de las Víctimas, de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto.

El acta, junto con los demás medios probatorios establecidos en la ley, servirá para verificar el cumplimiento de tales requisitos. Parágrafo 2°. Para efectos de apoyar los procesos de identificación e individualización, que deban adelantar las autoridades competentes, de los miembros de los grupos organizados al margen de la ley que se incluyan en la lista de que trata el presente artículo, la Registraduría Nacional del Estado Civil realizará su identificación con ocasión de la desmovilización surtida de conformidad con la Ley 782 de 2002, o si es del caso con posterioridad a ella.

Las autoridades administrativas prestarán la colaboración del caso. Parágrafo 3°. … " Parágrafo 4 °. Así mismo, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio del Interior y de Justicia, podrá retirar la postulación que haya remitido a la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con el presente artículo, cuando considere que el desmovilizado ha incumplido con los compromisos de no incurrir en nuevas conductas delictivas.

En cuyo caso, el Fiscal General de la Nación ordenará cesar de inmediato toda actuación que se tramite en el marco de la Ley 975 de 2005 con relación a esa persona, e informará a las demás autoridades judiciales para los efectos legales correspondientes". Adicionalmente, el artículo 1º del Decreto 3360 de 2003 contempla que cuando se trate de desmovilización colectiva, la calidad de miembro del grupo armado organizado al margen de la ley de que se trate, se acreditará mediante una lista de desmovilizados suscrita por los voceros o miembros representantes de dicho grupo.

Si la persona o personas se encuentran en el listado presentado, el Alto Comisionado para la Paz, tiene la facultad de incluirlas en las listas de postulados que el Ministerio del Interior y de Justicia remite a la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz. Recibida la postulación por la Fiscalía y ratificada la intención del interesado de acogerse a los beneficios de la ley, el caso es asignado a un Fiscal Delegado, quien debe cumplir las labores establecidas en el artículo 4º del Decreto 4760 de 2005, para luego, recibir su versión libre y continuar con la fase judicial establecida en la Ley 975 del mismo año y sus Decretos Reglamentarios.

En el caso examinado, el señor DANIEL ALEJANDRO SERNA se desmovilizó colectivamente, manifestó su intención de acogerse a la Ley 975 de 2005 y solicitó su postulación ante el Alto Comisionado para la Paz. Los elementos de prueba incorporados al procedimiento acreditan que el Alto Comisionado para la Paz, a través del oficio No. OF109-00017933/AUV 12300 de 29 de enero de 2009 atendió la solicitud de DANIEL ALEJANDRO SERNA haciéndole saber que por haber faltado a la verdad en el proceso de desarme, concentración y desmovilización y la no existencia de certeza acerca del cumplimiento en el compromiso de no volver a delinquir expresado bajo la gravedad del juramento, se abstenía de tramitar su postulación al procedimiento y beneficios de la Ley 975 de 2005 hasta tanto no exista una decisión de fondo en la investigación penal adelantada en su contra.

En este orden de ideas, concluye la Sala, que si bien la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, atendió de manera adversa la solicitud de postulación del accionante, en procura de acceder a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, ello obedeció a las razones expuestas. En otras palabras, la respuesta negativa de acceder al trámite para alcanzar el beneficio de la Ley de Justicia y Paz, se sustentó en el incumplimiento de los presupuestos exigidos legalmente.

Así las cosas, es clara la improcedencia del amparo solicitado, como quiera que no se advierte acción u omisión de esa autoridad accionada, capaz de vulnerar o amenazar las garantías esenciales del actor, quien no acudió oportunamente al juez de tutela y tampoco justificó su retardo porque la decisión de negar el trámite de la postulación data del 29 de enero de 2009 y la solicitud de amparo la presentó el 11 de noviembre del mismo año, luego de transcurridos más de nueve meses, motivo por el cual se impone la decisión de confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 8 13