CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 45766 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 45766 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado acta número 28 Bogotá. D.C., dos de febrero de dos mil diez Decide la Sala la impugnación interpuesta por CARMEN HERMENCIA RODRÍGUEZ APONTE, JESÚS ANTONIO CRISTANCHO OLIER, MARÍA ALCIRA FUENTES PARRA, NELSY AMELIA MOLANO RODRÍGUEZ y FABIOLA YANETH CÁRDENAS CELY contra el fallo proferido el 24 de noviembre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República, la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento y la Fiduagraria S.A.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expusieron los accionantes que se encontraban vinculados al Instituto de Seguros Sociales, pero mediante Decreto 1750 de 2003 fueron trasladados automáticamente y sin solución de continuidad a la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO. Posteriormente mediante Decreto 3204 de 2007 el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de esta Empresa Social del Estado, y nombró como agente liquidador a Fiduagraria S.A. Agregaron que el proceso de liquidación programado inicialmente a un año, ha sido varias veces prorrogado, sin embargo terminó definitivamente el 6 de noviembre de 2009, fecha hasta la cual estuvieron vinculados a la planta de personal de la entidad al ser beneficiarios de la protección especial del reten social prevista por la ley 790 de 2002, pues el 29 de octubre del 2009 la mayor parte de los servidores recibieron una comunicación suscrita por la apoderada especial para la liquidación de la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, mediante la cual fueron informados de que la vida jurídica de la empresa terminaría, produciéndose el ajuste de la liquidación de las prestaciones sociales e indemnización. 2.

La queja constitucional de los demandantes se centró en que ellos tienen una expectativa legítima de obtener la pensión de vejez, por tanto se hace necesario que se decreten sus reintegros a otra entidad del Estado; de lo contrario serían truncados estos derechos. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Fiduagraria S.A. informó que actualmente la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO no existe, toda vez que la última prórroga para concluir su liquidación se dispuso -artículo 1º del Decreto 2748 de 2009- hasta el 30 de octubre de 2009 y el proceso concluyó definitivamente el 6 de noviembre del mismo año. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado, por cuanto consideró que no hubo vulneración, pues la estabilidad laboral reforzada a la que tenían derecho los accionantes, culminó con la liquidación definitiva de la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, pues ese derecho no es absoluto de tal forma que implique un deber indefinido del empleador.

LA IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnaron la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar la presunta vulneración perpetrada por las autoridades accionadas, debido a su desvinculación laboral de la E.S.E LUIS CARLOS GALÁN, por cuanto, en sentir de los accionantes, ellos tienen derecho a ser vinculados en otra entidad estatal hasta que reúnan los requisitos para obtener la pensión de vejez. 2.

Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la jurisprudencia ha reconocido la procedencia de la acción de tutela para solicitar la aplicación del retén social, cuando este beneficio ha sido desconocido injustificadamente por la administración pública al retirar del servicio a personas que son destinatarias del mismo. Premisa que parte de la consideración que debe tenerse con las personas que por sus condiciones individuales merecen un trato especial en procura de consolidar los pilares fundamentales del Estado social de derecho.

Al respecto recuérdese el alcance conceptual establecido en la jurisprudencia constitucional frente a dicha institución: “ i) El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad. Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, éstos últimos, de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 7909 de 2002. ii) El retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la mujer cabeza de familia de no ser desvinculada con ocasión del proceso de renovación de la administración pública; iii) Se ha demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén social pierden el empleo “del que derivan su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores. iv) Según la jurisprudencia que se ha citado, no pueden coexistir el pago de una indemnización y además la posibilidad de reintegro, por ello, las sentencias mencionadas optaron en unos casos por conceder plenamente la protección solicitada hasta la terminación definitiva del último acto de liquidación de la empresa, cuando se demostró que no tenían aún la indemnización correspondiente (T-792 de 2004), en otros casos fueron denegadas en punto a la petición de reintegro ante la comprobación de que existía el pago de una indemnización, y ello desvirtuaba la existencia de un perjuicio irremediable (T-876 de 2004) y en otros eventos se permitió el reintegro con la consecuente posibilidad de que el beneficiado devolviera a la entidad lo recibido por concepto de indemnización en caso de que quedasen saldos a favor de la empresa (T-925 de 2004 y T-964 de 2004).

Estas sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo.” 3.

Ahora, si bien es cierto el artículo 12 de la precitada ley señala que “de conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley ” -resaltado fuera del texto-; esta disposición no resulta aplicable en esos precisos términos, por cuanto operó su derogatoria por efecto de la Ley 812 de 2003.

Sin embargo la Corte Constitucional señaló que “ para evitar un trato diferenciado e injustificado de quienes alcanzaron a cumplir con los requisitos de pensión en los términos de la Ley 790 de 2002, antes del 27 de diciembre de 2005, y quienes (i) los cumplieron con posterioridad por efecto de que las liquidaciones de las entidades en las cuales laboraron se produjeron con posterioridad al 27 de diciembre de 2005 o porque (ii) no les fue posible el cumplimiento de los requisitos antes de la fecha citada ”, es necesario considerar “ prepensionados aquellas personas próximas a pensionarse que cumplan con los requisitos para tal efecto dentro del término de liquidación de la empresa, fijado por el acto que la suprime y hasta tanto se liquide y se extinga su personalidad jurídica ”. –Resaltado fuera de texto- 4.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que la estabilidad laboral reforzada de los accionantes, como acertadamente lo advirtió el Tribunal, tuvo como límite la extinción de la persona jurídica E.S.E LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, la cual ocurrió con la culminación del proceso de liquidación el 6 de noviembre de 2009, por tanto no es procedente perpetuar sus vinculaciones al amparo de sus presuntas condiciones de prepensionados, máxime cuando ni siquiera tuvieron esa calidad, toda vez que no reunieron los requisitos de pensión antes de la fecha de su liquidación definitiva. 5.

En este orden de ideas, la legalidad de la desvinculación impide el reintegro solicitado, toda vez que si ello fuera procedente, nunca sería posible que el Estado liquidara entidades públicas o suprimiera cargos en beneficio del interés general -el cual debe prevalecer de conformidad con el artículo 1º de la Constitución Política-. Al respecto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia consideró que “… no tendría ningún sentido que, por un lado, en desarrollo de facultades constitucionales y por medio de actos jurídicos que se hallan plenamente vigentes se ordenase la reestructuración de una entidad territorial y la supresión de cargos, y que, por otro lado, mediante una decisión judicial, se determine el restablecimiento de los contratos de trabajo terminados al amparo de esa autorización, pues esa decisión, además de causar traumatismos de orden administrativo y de no ser viable por sustracción de materia por no existir ya físicamente los empleos, implicaría un desconocimiento de esas precisas facultades constitucionales, cuyo ejercicio en ningún caso puede ser suspendido, ni mucho menos supeditado a determinadas eventualidades que surjan de las relaciones laborales existentes con quienes presten sus servicios a las entidades cuya reestructuración haya sido legalmente ordenada ”- Sentencia de 30 de abril de 2004, radicado número 21562 -.

En síntesis, teniendo en cuenta que la estabilidad laboral reforzada fue amparada constitucionalmente para algunas personas sólo hasta la fecha de liquidación definitiva de la empresa, no existe fundamento jurídico alguno que confiera el derecho a los demandantes a ser reintegrados en otra entidad estatal ni en la misma empresa extinta. Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por ello, la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Véase Corte Constitucional, Sentencia SU-389 de 1995 � Ibídem. � Sentencia T 338 de 2008. � Ibídem 1 14