Tutela Impugnación 45.758 EDNA LILIBETH GONZÁLEZ LÓPEZ Tutela Impugnación 45.758 EDNA LILIBETH GONZÁLEZ LÓPEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 10 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Edna Lilibeth González López contra la sentencia dictada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada contra la Dirección Seccional de Fiscalías y la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, ambas de Cúcuta.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción 1.1. Del relato hecho en la demanda de tutela se extracta que la peticionaria labora en la Fiscalía General de la Nación desde 1995, y desempeña el cargo de fiscal local de Pamplona (Norte de Santander). Es madre cabeza de familia (anexa copia del registro civil en el que consta su divorcio), y de su salario dependen económicamente sus hijas de 3 y 14 años de edad.

Mediante oficio DSS-4719 del 26 de octubre de 2009 el Director Seccional de Fiscalía Seccional Cúcuta dispuso su traslado a la fiscalía local de la SAU en Ocaña. Esa comunicación fue recibida al día siguiente, vía fax, a través de la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la entidad. A juicio de la accionante, el intempestivo traslado causa perjuicio a las menores y lesiona la unidad familiar porque en Pamplona, se le facilita verlas.

Si bien las niñas residen en Cúcuta con sus padres (abuelos), donde estudian, por la cercanía con Pamplona su madre las llevaba frecuentemente para compartir con ellas. Además, en “situaciones especialísimas” ella se trasladaba de Pamplona a Cúcuta para verlas, brindarles afecto e integrar una convivencia y armonía familiar. Asevera que desde Ocaña le resulta más difícil acercarse a sus hijas pues la distancia a Cúcuta es mayor y las circunstancias de orden público obstaculizan su desplazamiento.

Aclara que sus padres tienen 61 y 70 años, por lo que se les dificulta estar pendientes de las niñas. Cuestiona que su traslado haya sido por razones del servicio y solicita el amparo de sus derechos a la vida digna, a la unidad familiar y los de los niños. En consecuencia, pide se deje sin efecto la resolución 0558 por la cual la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación ordenó su traslado.

Adjunta copia de la resolución 0558 del 26 de octubre de 2009, de los registros civiles de sus hijas, de las certificaciones de estudio y de los documentos de identidad de ellas y de sus padres. 1.2. En declaración rendida ante un magistrado del Tribunal Superior de Cúcuta reiteró lo expuesto en su demanda y explicó que sus hijas pasan la mayor parte del tiempo con sus padres debido al trabajo en la Fiscalía. 2.

Las respuestas 2.1. La Directora Seccional Administrativa y Financiera reclama la improcedencia de la tutela por lo siguiente: Debido a que con oficio del 26 de octubre de 2009 el Director Seccional de Fiscalías pidió el traslado de la accionante a partir del 3 de noviembre siguiente, y, por existir las motivaciones fácticas necesarias, ella profirió el acto correspondiente.

Es a dicho funcionario, no a ella, a quien corresponde evaluar las necesidades del servicio. Además, la Constitución y la Ley facultan a la Fiscalía para trasladar a sus servidores con el fin de cumplir eficientemente con su función, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional (cita la sentencia T-264 de 2005). 2.2 El Director Seccional de Fiscalías pide se niegue la tutela porque: Ocaña es la segunda ciudad de Norte de Santander, después de Cúcuta, donde mayor demanda de servicio se origina.

De acuerdo con la normatividad existente los funcionarios y empleados de la Fiscalía se encuentran adscritos a determinadas dependencias con vocación de movilidad conforme a las necesidades del servicio. Por ello, la entidad está facultada para producir cambios administrativos cuando lo considere pertinente. Ello fue lo que ocurrió en el caso de la peticionaria.

En el año 2008 se inició en el departamento de Norte de Santander el sistema penal acusatorio, también se implementó la carrera judicial y se están adoptando los procesos correspondientes para cumplir con normas de control de calidad. La unidad familiar no se encuentra lesionada porque la distancia entre Cúcuta y Ocaña permite que la actora visite a sus hijas los fines de semana, y las carreteras son seguras con amplia frecuencia de transporte público.

De manera que la separación con su núcleo familiar es transitoria y su situación anterior, cuando trabajaba en Pamplona, resulta ser la misma. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En providencia del 23 de noviembre de 2009 el Tribunal Superior declaró la improcedencia del amparo por las siguientes razones: Las plantas de carácter global y flexible existentes en entidades como la Fiscalía General de la Nación facilitan el movimiento de personal con el fin de maximizar el cumplimiento de sus fines y optimizar la prestación del servicio.

Esos cambios deben respetar derechos fundamentales del trabajador. La acción de tutela para cuestionar los traslados es de procedencia excepcional, toda vez que para tal efecto se estableció la de nulidad y restablecimiento del derecho. En esta ocasión no se vulneró derecho alguno de la peticionaria porque la decisión de variar su lugar de trabajo es razonable y justificada por las necesidades del servicio.

No se rompió la unidad familiar porque ella puede trasladarse hasta donde se encuentran sus hijas, y éstas, a su vez, tienen igual posibilidad. Además, no es la primera vez que está alejada de ellas, pues estuvo trabajando en Tame (Arauca) y luego en Plamplona y, aún así, las visitó. La actora no demostró encontrarse frente a un perjuicio irremediable que permita la tutela transitoria.

LA IMPUGNACIÓN La peticionaria afirma que el Tribunal no practicó pruebas vitales para entender la magnitud de la violación de derechos denunciada. No escuchó en declaración a sus hijas para establecer el impacto sicológico que les produjo la separación del núcleo familiar. Tampoco solicitó informe sicológico a la EPS donde está afiliada.

La protección a la familia es un mandato constitucional y el Tribunal no debatió las consideraciones expuestas en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico Con fundamento en la reseña fáctica expuesta la Sala debe establecer si la decisión adoptada por las autoridades de la Fiscalía General de la Nación demandadas, de trasladar a la accionante de Pamplona a Ocaña, vulnera sus derechos a la vida digna, a la unidad familiar y los de los niños.

Para tal fin recordará la jurisprudencia constitucional relacionada con el ius variandi, esto es, la potestad de la administración de modificar unilateralmente las condiciones de trabajo de sus empleados. 2. El ius variandi y la procedencia excepcional de la acción frente a los actos de traslado 2.1. El ius variandi es una manifestación del poder subordinante que ejerce el empleador sobre sus empleados, e implica la facultad de aquél de modificar las condiciones de trabajo de éstos, esto es, de variar el lugar, el modo, la cantidad o el tiempo de trabajo.

Esa potestad, sin embargo, no es absoluta. Por mandato constitucional el trabajo debe rodearse de condiciones dignas y justas, y guiarse por los principios mínimos fundamentales contemplados en el artículo 53 superior. De modo que cuando se pretenda variar las condiciones laborales de una persona es necesario verificar que ello no vaya a afectar su situación familiar, su salud o la de su familia, su dignidad, no se le cercenen beneficios o se le imponga una situación en extremo desfavorable. 2.2.

Cuando la entidad cuenta con una planta global y flexible, como es la Fiscalía General de la Nación, es más cómodo hacer los movimientos de personal, en tanto se entiende que están impulsados por alcanzar la eficiencia, garantizar un mejor servicio y cumplir en forma efectiva con los fines estatales. No obstante, aun en dichos organismos esos cambios deben obedecer a requerimientos del servicio y respetar los derechos fundamentales de los empleados.

Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido: “3.3. La Fiscalía General de la Nación es, precisamente, una de las instituciones que cuenta con planta global y flexible, lo cual se traduce en que allí opera una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales. Pero incluso en instituciones como ésta, los movimientos de personal deben obedecer a los requerimientos del servicio y salvaguardar los derechos fundamentales, lo que implica la imposibilidad de crear condiciones menos favorables y en el deber de respetar ciertas garantías mínimas para el empleado. 3.4.

No obstante, puede ocurrir que en ejercicio del ius variandi las entidades públicas desborden se poder discrecional cuando la decisión de traslado no consulte a la finalidad señalada en el ordenamiento jurídico sino que responda al capricho del funcionario, caso en el cual el poder discrecional deviene arbitrario. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, “ para el evento de los traslados, la decisión se tornaría en arbitraria cuando no obedece a razones del servicio o con esta se desconocieron los derechos adquiridos y las condiciones laborales del funcionario que se traslada ”. 2.3.

Dado que esas decisiones de traslado se condensan en un acto administrativo, que puede ser cuestionado a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho previstas en el Código Contencioso Administrativo, no resulta admisible acudir primero a la acción de tutela para controvertirlos y lograr su revocatoria. Cuando en el ordenamiento jurídico se han contemplado mecanismos judiciales para la defensa de los derechos, la acción constitucional del artículo 86 superior es, por regla general, improcedente. 2.4.

Ahora bien, la Sala no desconoce que existen eventos excepcionales en los cuales el juez de tutela podría intervenir, pero para que ello tenga lugar es imperioso que se evidencie un perjuicio irremediable, como (i) cuando se atenta de manera injustificada y en forma sorpresiva contra la unidad familiar, siempre que no suponga una simple separación transitoria;

(ii) se vulneran los derechos de los niños, o (iii) se ponga en grave riesgo la vida, la salud, la integridad del trabajador o de un familiar. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la viabilidad de la acción de tutela en estos casos está atada a que el acto de traslado sea ostensiblemente arbitrario y, además, a la constatación de los siguientes presupuestos: “(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.” En los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio.

Las circunstancias concretas deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable.” Es preciso que el juez constitucional analice con detenimiento las circunstancias que rodean el caso para determinar si se encuentran presentes elementos que demuestren una grave amenaza o vulneración de los derechos del trabajador.

De no hallarlas, el amparo debe ser negado. 3. El caso concreto 3.1. De los documentos obrantes en el expediente se tiene por demostrado que: a) No es la primera vez que la accionante, estando vinculada a la Fiscalía General de la Nación, desempeña sus labores en lugar distinto a aquel donde viven sus hijas. Por el contrario, ha sido constante durante los últimos años esa situación. En efecto, laboró en Tame (Arauca) y, antes de su traslado a Ocaña, en Pamplona (Norte de Santander). b) Si bien sus hijas son menores de edad, no se encuentra solas o desamparadas sino que han vivido y en la actualidad viven con los abuelos maternos, quienes velan por su bienestar y, a pesar de que la actora afirma que son de avanzada edad, se encuentran en condiciones de atenderlas (dentro del plenario no se demostró lo contrario). c) La ciudad de Ocaña cuenta con amplias vías y con servicio de transporte público suficiente para que la fiscal pueda trasladarse a visitar a sus hijas, y viceversa.

Ocaña queda aproximadamente a tres horas y media de Cúcuta. De manera, pues, que tiene facilidades para trasladarse hasta donde residen las menores y prodigarles el amor que requieren. No existen, o no se alegaron ni demostraron dentro del proceso, circunstancias graves que permitan advertir la existencia de un perjuicio irremediable que aconseje la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio.

En ese orden de ideas, es clara la improcedencia del amparo constitucional, y la actora debe cuestionar el acto administrativo a través de las acciones contencioso administrativas previstas en el ordenamiento jurídico. 3.2. Alega la peticionaria en la impugnación que el a-quo no practicó todas las pruebas necesarias para convencerse de la procedencia de la acción. Al respecto conviene recordarle que la acción de tutela se caracteriza por ser un mecanismo ágil y ajeno a cualquier formalismo.

No es necesario que se practiquen pruebas in extenso, como si se tratara de un proceso ordinario. El juez, inclusive, puede obviar la práctica de pruebas cuando con el relato hecho en la demanda y los elementos que se aporten sea suficiente para convencerse de la situación litigiosa. Así lo prevé el artículo 22 del Decreto 2591 de 1991 cuando al tratar el tema de pruebas estipula que “[e]l juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas.” En esta oportunidad no era necesario escuchar a las menores de edad y menos requerir concepto psicológico de parte de la EPS, pues, tal como se explicó en precedencia, antes del traslado a Ocaña las niñas no convivían con su madre, sino con los abuelos y en una ciudad diferente.

En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia recurrida. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 25 de la Carta Política. � Sentencia T-264 del 17 de marzo de 2005. � Sentencias T-965/00 y T-1498/00 � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-468/02, T-346/01, T-077/01, T-1498/00, T-965/00, T-355/00, T-503/99, T-353/99, T-288/98, T-715/96, T-016/05, T-356/94, T-615/92, entre muchas otras. � Sentencia T-1498/00 MP.

Martha Victoria Sáchica Méndez. � Pueden consultarse las sentencias T-503 del 13 de julio de 1999, T-346 del 30 de marzo de 2001 y T-165 del 26 de febrero de 2004. � Cfr. Sentencia T-264, ya citada. � Sentencias, T-330/93 (MP Alejandro Martínez Caballero), (T-483/93 MP José Gregorio Hernández Galindo), T-131/95 (MP. Jorge Arango Mejía), T-181/96 (MP.

Alejandro Martínez Caballero), T-514/96 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), T-516/97 (MP. Hernando Herrera Vergara), T-208/98 (MP. Fabio Morón Díaz) y T-532/98 (MP Antonio Barrera Carbonell). � Sentencia T-503/99 (MP. Carlos Gaviria Díaz). � Sentencia T-120/97 (MP Carlos Gaviria Díaz); T-532/96 (MP Antonio Barrera Carbonell). PAGE 12