CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 45712 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 45712 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 6 Bogotá. D.C., 19 de enero de 2010 Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por RUTH GLORIA SANABRIA BECERRA, NIDIA SOTO GÓMEZ, GABRIELA BARBOSA, ANA DOLORES GUZMÁN, IRMA YOLANDA PEREA ROJAS, BLANCA ELISA VARGAS MONROY, GLADIS JANETH RAMÍREZ LAITON, MARÍA LUCY NERY LEÓN DE PERILLA, AURA VICTORIA SUAREZ y GLADYS OJEDA DE ESTEBAN, contra el fallo proferido el 20 de noviembre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra el GOBIERNO NACIONAL –PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA- y la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S.A..

ANTECEDENTES 1. Precisan las accionantes que se encuentran vinculadas a la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, entidad que por decisión del Gobierno Nacional entró en proceso de liquidación, siendo designado como agente liquidador la empresa Fiduagraria S.A. 2. Apuntan que continúan incluidas en la planta de personal en tanto beneficiarias de la figura de Reten Social –Ley 790 de 2002-, teniendo confianza legítima y una expectativa válida de obtener su pensión de jubilación y/o vejez, siendo necesario que la entidad que asuma el pasivo pensional de la E.S.E. continúe con los aportes respectivos a pensión. 3.

Señalan que en el mes de octubre de 2008 la apoderada de la empresa liquidadora dictó resolución de reconocimiento de prestaciones sociales e indemnización con corte 30 de noviembre de 2008, la cual no les fue cancelada, seguramente por continuar vinculadas al prorrogarse el proceso de liquidación. 4. Precisan que el 29 de octubre de 2009 les fue comunicado que la vida jurídica de la E.S.E. terminaba el 20 de ese mismo mes y año y que por ello se produciría el ajuste de la liquidación de prestaciones sociales e indemnización, sin explicar por qué se hace valer tal liquidación si su fecha de corte fue noviembre de 2008, cuando legalmente ésta debe producirse a partir del momento de la efectiva desvinculación, siendo que además, actualmente, continúan prestando sus servicios. 5.

Llegado el 20 de octubre de 2009, se les informó que el proceso de liquidación se extendería hasta el 6 de noviembre de ese mismo año, sin que hasta el momento se haya dictado el acto administrativo de liquidación de prestaciones e indemnización. 6. Como pretensiones de su demanda, solicitan: a) que el Gobierno Nacional o la entidad que asuma el pasivo pensional de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, continúen con el pago de aportes a pensión hasta que se obtenga el derecho respectivo; b) Se liquiden las prestaciones sociales y la indemnización a que tienen derecho, según lo estipulado en la convención colectiva; c) Que la liquidación se realice mediante acto administrativo que debe notificarse debidamente y ser susceptible de recursos.

EL FALLO IMPUGNADO Teniendo en cuenta que el A Quo determinó que las accionantes obtuvieron su reintegro a sus cargos en la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, luego de tramitar, de forma independiente, acciones de tutela donde invocaron el derecho a estar amparadas por la figura jurídica del Reten Social, el Tribunal consideró que no era procedente el amparo sino el incidente de desacato o las medidas de protección dispuestas en el artículo 2591 de 1991, para así lograr “…la observancia estricta de la sentencia de tutela que fueron (sic) proferidas a favor de cada una de ellas por diversas autoridades.” Igualmente apuntó que la tutela resulta improcedente pues “…se ha hecho uso inadecuado de la acción por parte de los demandantes, pues no se encuentra acreditado que la entidad haya ordenado la desvinculación efectiva de alguna de ellas o emitido un acto administrativo de reconocimiento de prestaciones o indemnizaciones por esta causa que sea contrario a la ley o irregular, que permitan derivar la conculcación de algún derecho fundamental que se alega”.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por las accionantes y en ella reiteran las pretensiones de la demanda, agregando adicionalmente que “…a la fecha ya nos encontramos desvinculados, solicitamos oportunamente el trámite de las prestaciones sociales e indemnización y es inconcebible que la entidad haya agotado su vida jurídica, sin responder por las acreencias laborales, cuya liquidación desconocemos.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE Confirmará la Sala el fallo impugnado, pues encuentra que, en primer lugar, respecto a las pretensiones tendientes a obtener la liquidación y pago de las acreencias laborales, se incurre en una clara contradicción por parte de las demandantes, quienes manifiestan en su impugnación no conocer la liquidación de sus prestaciones sociales e indemnización, no obstante que en la demanda manifestaron que “…en octubre de 2008 y sin haberme separado del servicio la apoderad especial para la liquidación dictó una resolución de reconocimiento de prestaciones sociales e indemnización con corte al 30 de noviembre de 2008, la cual nunca me pagó muy seguramente por cuanto al prorrogarse la liquidación continuamos prestando nuestros servicios.” Ahora bien, con los documentos aportados al momento de impugnar, se acompañaron oficios suscritos por la apoderada general de la Empresa Liquidadora, donde se manifestó a cada una de las accionantes que: “La liquidación de las prestaciones sociales e indemnizaciones a las que haya lugar, reconocidas mediante actos administrativos en firme, se reajustarán aritméticamente hasta el final del proceso liquidatorio (06 de noviembre de 2009) y se pagarán los saldos restantes por intermedio de patrimonio autónomo.” En ese sentido, todo indica que la liquidación sí existe, así como también un mecanismo para su actualización según la fecha de corte del proceso liquidatorio de la E.S.E. Luí Carlos Galán Sarmiento, tal como se expone en el citado oficio.

En ese contexto, claro se aprecia que la disputa no gira en torno a la liquidación de prestaciones e indemnización, como derecho indiscutible de los funcionarios accionantes, sino que involucra el monto de la misma, tema que encierra un aspecto enteramente litigioso entre la Empresa Liquidadora y los demandantes, sobre el cual el juez de tutela no puede intervenir, pues como lo ha dicho la Corte Constitucional: “… la acción de tutela no tiene como finalidad el reconocimiento de derechos litigiosos o prestacionales, como es el caso de la pensión de jubilación. No obstante, en lo que respecta al derecho a la seguridad social, la Corte ha señalado que si bien no fue consagrado expresamente en la Constitución como una garantía fundamental bien puede adquirir ese carácter cuando según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tenga la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (artículo 11 C.P.), la dignidad humana (artículo 1º C.P.), la integridad física y moral (artículo 12 C.P.) o el libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 C.P.) de las personas de la tercera edad (artículo 46 C.P.).” -Negrillas y subrayas fuera del original-.

En segundo lugar, sobre la extensión de la protección dispuesta por la figura de Reten Social, es preciso considerar que cada una de las accionantes obtuvo el reintegro a la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, a partir de anteriores procesos de tutela, fallados favorablemente por distintas autoridades judiciales, las cuales consideraron que éstas tenían derecho a este medio especial de estabilidad dada su condición de pre pensionables.

En ese entendido, la disputa de hasta dónde llega la cobertura de amparo concedida por efectos del denominado “Retén Social” –Ley 790 de 2002- debió ser propuesta en cada uno de los procesos de tutela que activaron anteriormente las accionantes, no mediante una nueva acción tutelar que no tiene la capacidad de intervenir en un asunto constitucionalmente ya resuelto.

El asunto de la efectividad de la protección brindada en virtud de la figura del Reten Social, debe ser un tema a proponer ante los jueces de tutela que ordenaron el reintegro, bien sea mediante el instrumento procesal del desacato, si consideran que sus órdenes no se han cumplido cabalmente o también, como una alternativa viable, mediante una solicitud de ajuste a la orden de protección, como lo ha explicado la Corte Constitucional en el siguiente sentido: Entre dichas medidas se encuentran, por ejemplo, la facultad de decretar y practicar pruebas y de AJUSTAR LAS ÓRDENES DICTADAS PARA LOGRAR LA EFECTIVA PROTECCIÓN DEL DERECHO TUTELADO.

Ciertamente, dado que el juez de primera instancia mantiene las facultades y obligaciones constitucionales que le son otorgadas en la etapa del juzgamiento, está facultado –incluso obligado- para ejercer su actividad probatoria a fin de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden impartida y PARA ASEGURAR LA EFECTIVA PROTECCIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS PETICIONARIOS.

Además, como se indicó en la sentencia T-086 de 2006, TIENE LA FACULTAD DE AJUSTAR Y COMPLEMENTAR LAS ÓRDENES EMITIDAS, A FIN DE GARANTIZAR EL GOCE EFECTIVO DEL DERECHO INVOLUCRADO. Por lo anterior, esta Sala considera acertado el fallo de primer grado y en esa medida dispondrá su confirmación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional sentencia T-050 de 2004 � Ver al respecto el auto A-166A de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Mediante esta providencia, la Corporación ofició al juzgado que conoció en primera instancia del asunto que terminó con la sentencia T-677 de 2004, y a la entidad demandada, para que informaran sobre las actividades desplegadas para dar cumplimiento al fallo referido. � M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

En esta sentencia la Corte se ocupó de la revisión de la acción de tutela promovida por una ciudadana contra la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Cartagena, por haber incurrido presuntamente en una vía de hecho al revocar, en sede de consulta, la declaración de desacato proferida por el juez que en primera instancia había conocido de una tutela previa presentada por ella misma, contra la Alcaldía de Cartagena, CASDIQUE y Lime S.A. El tribunal accionado había revocado el auto que dio fin al incidente de desacato porque, a su juicio, los demandados no habían podido dar cumplimiento a la sentencia de tutela por razones ajenas a su voluntas.

Además, fijó un nuevo plazo para que estas entidades cumplieran lo ordenado. En el caso concreto, la Corte encontró que el derecho de la accionante al debido proceso había sido vulnerado por el despacho accionado, al modificar la orden dictada en el fallo de tutela y reducir su margen de protección, sin que se introdujera una medida compensatoria de forma paralela.

Por esta razón, concedió el amparo parcialmente y ordenó la fijación de dicha medida. �Fallo T-632 del 3 de agosto de 2006. Tales modificaciones, según la sentencia referida, pueden ser realizadas por la diferencia que existe entre la decisión de tutelar un derecho y la orden que se imparte para el efecto. Sobre los eventos en que es posible introducir estas modificaciones, consultar el texto de la sentencia aludida.

Por otras parte, en la sentencia SU-1198 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte enunció otras medidas que, en casos particulares, el juez que verifica el cumplimiento puede adoptar. 1 Página 9