CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 45708 A/: LUCY JOSEFINA LAMPREA ROMERO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 45708 A/: LUCY JOSEFINA LAMPREA ROMERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta de Sala N° 26 Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Ministerio de la Protección Social, contra el fallo proferido el pasado 23 de noviembre de 2009, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que tuteló los derechos a la salud, seguridad social y vida a favor de Ludwin Andrés Cuervo Hernández.

I.

ANTECEDENTES 1. La actora Lucy Josefina Lamprea Romero informó que su esposo Ludwin Andrés Cuervo Hernández se encuentra en estado de coma por grave enfermedad constituyendo ésa la razón por la que está impedido de promover la presente acción de tutela. 2. Ludwin Andrés Cuervo Hernández suscribió un contrato de prestación de servicios con el Organismo Andino de Salud Unanue–ORAS-CONHU- por el tiempo comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 al 30 de septiembre de 2009, cuya ejecución e implementación se encontraba a cargo del Ministerio de Protección Social. 3.

El 2 de septiembre de 2009 el Organismo Andino de Salud designó a Ludwin Andrés Cuervo Hernández como su representante legal en Colombia, lo que en sentir de la actora conlleva a señalar que la relación laboral no culminó con el vencimiento del plazo -30 de septiembre de 2009- sino que continuó. 4. El 22 de octubre de 2009, Ludwin Andrés Cuervo Hernández presenta quebrantos de salud siéndole diagnosticado pancreatitis severa lo que conllevó su reclusión en el Hospital Universitario Fundación Santafé, fecha para la cual no contaba con cubrimiento en salud, en términos de la actora, por negligencia del contratante. 5.

La quejosa presentó ante el estamento de salud la respectiva reclamación informándosele que aquél goza de inmunidad especial al ser un organismo de derecho Público Internacional. 6. A la fecha se adeuda en el centro hospitalario la suma de ochenta millones de pesos, valor que ha de ser cancelado, pues de lo contrario se le suspendería el tratamiento, lo que conllevaría la muerte del paciente. 7.

La grave situación y la inminencia del riesgo llevaron a la actora a invocar el amparo constitucional en aras a que se le ordene al Ministerio de Protección Social y al Convenio Hipólito Unanue –ORAS-CONHU- pagar el costo del tratamiento debido y los demás que llegaran a requerirse. II. DEL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá con decisión de fecha 23 de noviembre de 2009 tuteló los derechos fundamentales del señor Ludwin Andrés Cuervo Hernández, a la vida, a la salud y la seguridad social.

En consecuencia ordenó: “…al Ministerio de Protección Social que en el término de 48 horas, contados a partir de la notificación del presente fallo, si aún no lo hubiere hecho, cubra los gastos ya generados y los que surjan correspondientes a los servicios médicos, hospitalarios y quirúrgicos que le han sido prestados y se le prestarán al referido ciudadano por concepto de la pancreatitis severa que padece…”.

III. DE LA IMPUGNACION Los motivos de disenso del Ministerio de Protección Social con la orden impartida en el fallo atacado se circunscriben a: i) la acción de tutela no puede ser utilizada para obtener el pago de servicios médicos, ii) la relación existente entre el quejoso y el Organismo Andino de Salud CONVENIO HIPOLITO UNANUE –ORAS-CONHU- fue la de un contrato de prestación de servicios, a términos del cual se estableció la obligatoriedad del contratista de suscribir una póliza que amparara salud y pensiones, así como se reconoció la no relación laboral entre el Ministerio y el personal que ocupe la Organización, por lo que no existen ni obligaciones ni derechos con el Ministerio.

Estas razones lo llevaron a invocar se revoque el fallo por falta de legitimación por pasiva. IV. CONSIDERACIONES La Sala ha de anunciar que el fallo objeto de repudio ha de ser confirmado al compartirse ampliamente la tesis expuesta por el Tribunal Superior. Las razones pasan a verse. 1. Problemas jurídicos. Le corresponde a esta Sala determinar: (i) si en el presente caso se encuentran vulnerados los derechos fundamentales del accionante a la salud en conexidad con la vida y a la seguridad social, por la negativa del Convenio Hipólito Unanue –ORAS-CONHU- de cancelar los costos que ha generado el tratamiento médico al que ha sido sometido y la continuidad del mismo;

(ii) dada la calidad de organismo de derecho público internacional que goza de inmunidades reconocidas por el propio Estado colombiano y por la legislación internacional, resulta aceptable la denegación planteada por la entidad de derecho internacional de ser sometido a le legislación interna; (iii) surge obligación a cargo del Ministerio de Protección Social, ante el  desconocimiento de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, por ser la entidad a la cual se le ejecutaría el proyecto.

Para dar solución al problema jurídico planteado, la Sala deberá pronunciarse acerca de: (i) alcances de la acción de tutela; (ii) el carácter de organismo internacional de la entidad demandada y la legislación aplicable; (iii) el derecho a la salud y la obligación del Estado de garantizar su protección; (iv) el alcance de la jurisprudencia constitucional en relación con la prestación del servicio de salud.

Finalmente, abordará el caso concreto. 1. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela, al señalarse que es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial, o que de tenerlos se ofrezca viable su amparo para evitar un perjuicio irremediable.

Luego en principio, y en ello parcialmente le asiste la razón al Ministerio de Protección Social, la acción de tutela no esta llamada a disponer el pago generado por servicios médicos, postura que sin embargo no resulta absoluta, por cuanto se ha de examinar el compromiso de derechos fundamentales. 2. La controversia laboral planteada por la quejosa, esto es, si existía vínculo laboral o no, si el contrato se encontraba vigente, no constituye objeto de discusión al interior de la presente acción. 3.

Por virtud de los acuerdos, convenios y protocolos suscritos entre el ORAS-CONHU y el Estado colombiano, el primero goza de inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución, lo que conlleva que las diferencias que surjan se han de resolver a través de arreglos amistosos o ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, luego no estaría llamado el juez de tutela a impartir orden de ninguna naturaleza. 4.

El derecho fundamental a la salud y la obligación del Estado de garantizarlo. Se le considera un servicio público a cargo del Estado susceptible de protección constitucional. Por su condición de servicio público, su prestación se rige por los principios de eficiencia, universalidad, y solidaridad. “La consagración del derecho a la salud y la aplicación al sistema general de salud de los principios de solidaridad, universalidad e integralidad, no apareja la obligación del Estado de diseñar un sistema general de seguridad social que esté en capacidad, de una sola vez, cubrir integralmente y en óptimas condiciones, todas las eventuales contingencias que puedan afectar la salud de cada uno de los habitantes del territorio. […].

Sin embargo, es claro que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva, pues tratándose de derechos prestacionales los recursos del Estado son limitados, de ahí la existencia del principio de solidaridad, sin el cual la población de bajos recursos o sin ellos no podría acceder a tales servicios.”  (…) De ahí que la Corte Interamericana de Derechos Humanos haya reiterado, refiriéndose al derecho a la salud, que si bien el nivel de desarrollo juega un papel fundamental para ese fin, ello ‘no se debe entender como un factor que excluya el deber del Estado de implementar estos derechos en la mayor medida de sus posibilidades.

El principio de progresividad exige mas bien que, a medida que mejora el nivel de desarrollo de un Estado, mejore el nivel de compromiso de garantizar los derechos económicos, sociales y culturales.’ Ahora bien, el principio de solidaridad ha sido definido por la Corte Constitucional, así:. “El principio de solidaridad exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren.

Este principio se manifiesta en dos subreglas, a saber: En primer lugar, el deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, por ejemplo, mediante aportes adicionales destinados a subsidiar las subcuentas de solidaridad y subsistencia del sistema integral de seguridad social en pensiones, cuando los altos ingresos del cotizante así lo permiten.

En segundo término, la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia. El derecho a la salud, si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela.

“2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.

Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.

La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo. ” En la cláusula 9 del contrato de prestación de servicios se estableció la obligación a cargo del contratista de tener y mantener vigente un seguro de salud durante todo el tiempo, sin embargo ello no se satisfizo en la medida en que al momento de presentarse la dolencia el afectado no estaba afiliado a ningún sistema de seguridad social.

La situación así planteada obviamente resulta reprochable tanto para las autoridades accionadas, como para el mismo ofendido, en la medida que tanto los unos como los otros, en materia de contratos tenían unas obligaciones y estaban llamados a respetarlas. La Sala no discute y en ello, tan solo en ello, comparte el argumento del recurrente, en cuanto a que el Ministerio de Protección Social no tenía ninguna relación laboral con el afectado, sin embargo, sí estaba en la obligación, en su calidad de garante como organismo estatal, de verificar la satisfacción de la afiliación de aquellas personas vinculadas al proyecto, como que no es dable desconocer que el ente gubernamental, y como bien se anotó en el libelo de la acción está encargado de dictar, señalar y controlar las directrices del Organismo Internacional en Colombia.

Ahora bien, y por qué habría de ser específicamente en este caso vigía?. La razón: el proyecto que se ejecutaba no le resultaba ajeno, era el ente encargado de direccionarlo y siendo la salud un derecho del afectado, reconocido por la legislación nacional, no podía permanecer inerme de cara a su sometimiento. Es justamente de allí de donde nace el principio de solidaridad del Estado a través del cual se torna viable ordenarle al Ministerio de Protección Social que se constituya en garante de los derechos de Ludwin Andrés Cuervo Hernández de recibir una atención en salud adecuada, como que no puede concebirse que en un Estado Social y democrático de derecho se desatienda una obligación de tal naturaleza al ser un servicio de carácter público obligatorio, consagrado en la Constitución Política, artículo 48.

Insiste la Sala, no resulta viable admitir, aceptar, que el Ministerio de Protección Social en la ejecución de un contrato sujeto a su control y supervisión, no ejerciera como entidad estatal la vigilancia debida, de cara a su observancia frente a aquellas personas que laboraban en su ejecución, independientemente de que a las mismas las atara o no relación laboral con la entidad.

Pero hay algo que legitima aún más la justeza de la decisión impartida: es el propio Estado colombiano al suscribir los distintos acuerdos con este tipo de organizaciones internacionales el que acuerda la aplicación de la legislación internacional. Caso concreto. A no dudarlo, el grave estado de salud del señor Ludwin Andrés Cuervo Hernández determina la existencia de un perjuicio irremediable, constituyendo ésta la razón por la cual se torna viable la intervención del juez de tutela en aras a que se ofrezca oportuna la satisfacción del tratamiento médico que requiere el ofendido propendiendo siempre por su bienestar.

El Estado colombiano tiene a su alcance, como bien se anotó en precedencia, en su condición de garante de los derechos a la salud del ciudadano colombiano Cuervo Hernández, quien ejecutaba un contrato de prestación de servicios en territorio patrio, y de así considerarlo, la opción de someter la discusión que pretendió plantear al interior de la presente acción ante los organismos internacionales llamados para tal fin.

Estas razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo materia de impugnación como que el mismo se acompasa plenamente con el criterio que en sede de tutela y en forma pacífica ha mantenido la Sala de cara al problema jurídico debatido destacándose, como bien lo ordenó el Tribunal Superior en el fallo objeto de repudio que el amparo se ha de conceder en forma transitoria.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, en Sala de Decisión en tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Corte Constitucional, C-130 de 2002. � Corte Constitucional, C-623 de 2004 � En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.

Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). � Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.

En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. � Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada.

Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” � Corte Constitucionalidad.

Sentencia T-760 de 2008. � Cfr. página 2. PAGE 16