CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 45690 A/. GERMAN BURBANO NUÑEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 45690 A/. GERMAN BURBANO NUÑEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 8 Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil diez (2010) VISTOS Se ocupa la Sala de resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 9 de noviembre de 2009, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, por medio del cual resolvió no tutelar el derecho al debido proceso invocado por GERMAN BURBANO NUÑEZ, a través de apoderado, dentro de la acción interpuesta contra la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva.

I.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron puntualmente señalados por el Tribunal en la providencia recurrida así: “Refiere el apoderado que el 9 de julio del año anterior capturan a Luis Antonio Guerrero González y GERMAN BURBANO NUÑEZ por portar sustancia estupefaciente dentro de un vehículo, siendo conducidos al DAS, pero que al no existir medida alguna su poderdante abandona el lugar.

Aseguró que GUERRERO GONZÁLEZ suscribe acta de preacuerdo y el Juzgado Segundo Especializado de Neiva el 18 de noviembre del año anterior lo condena a 12 años, 9 meses y 25 días de prisión, ordenándose la ruptura de la unidad procesal. Añade que teniendo en cuenta que había pasado más de 14 meses desde la ocurrencia de los hechos, solicitó a la Fiscalía Cuarta Especializada le definiera la situación jurídica de su cliente ya fuera formulándole imputación o precluyendo la misma, pero que dicho ente solo se limita a contestar que ‘cuando tenga los elementos materiales probatorios necesario realizará la respectiva audiencia de imputación o preclusión.’ Por lo anterior peticiona que se ordene a la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva audiencia de formulación de imputación o de preclusión según los hechos y consideraciones pertinentes.” II.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva señaló en su respuesta que frente a la solicitud elevada por el apoderado del actor, la misma no se hacía viable al haber sido precisamente la situación de abandono por parte del actor –luego de su captura en flagrancia- de la actuación –investigación preliminar - la causa de que a la fecha no se hubiere resuelto su situación jurídica, ya fuese a través de un acuerdo con la Fiscalía o con el desarrollo del juicio oral y público.

Además que BURBANO aún no cuenta con la calidad de imputado y no se sabe en “donde esta para poder realizar un interrogatorio al indiciado ni éste lo a (sic) solicitado, sumado al hecho que este despacho viene desarrollando unas labores de policía judicial que solo hasta ahora vamos a tener los resultados y que una vez se cuente con el material probatorio y evidencia física que pueda hacer inferir razonablemente que el indiciado es autor o participe de la conducta que se esta investigando, procederá a solicitar ante el juez de control de garantías la respectiva AUDIENCIA DE IMPUTACION; así como a de solicitar la respectiva AUDIENCIA DE PRECLUSIÓN, si ha de encontrar que las causales del 332 se adecuan a los resultados de esta indagación.” (sic) III.

FALLO IMPUGNADO A través de sentencia de fecha 9 de noviembre de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva denegó por improcedente la demanda de amparo elevada al considerar que: i) el artículo 250 de la Constitución Política señala que a la Fiscalía General de la Nación de oficio o mediante denuncia o querella le corresponde investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes; ii) según la sentencia C-118 de 2008 la indagación fundamentalmente está reservada a la Fiscalía General de la Nación y por lo general, lo conocido por el ente investigador no es de saber público en la mayoría de casos y principalmente antes de la imputación, así como tampoco por el investigado; iii) bajo el anterior entendido la referida entidad es la encargada de llevar a cabo la investigación y el “ recaudo de pruebas ” antes de la imputación, con el fin de establecer si hay mérito para imputar el cargo o por el contrario precluir la investigación; iv) GERMAN BURBANO NUÑEZ no ha sido vinculado al proceso -al no habérsele aún imputado cargos- estando apenas en investigación la conducta y por tanto, no ha adquirido la calidad de parte dentro del proceso; v) no le asiste entonces razón al tutelante dado que las actuaciones de la Fiscalía han estado dirigidas a demostrar si existe mérito probatorio para adoptar alguna de las pretendidas determinaciones; y por ello, vi) no se encuentra arbitrario el actuar de la accionada.

IV. IMPUGNACIÓN El apoderado de GERMÁN BURBANO NUÑEZ impugnó el fallo de instancia aduciendo argumentos similares a los expuestos en su demanda de amparo, precisando -además- que, el a quo no consideró de manera correcta su queja tutelar al versar ésta sobre la prolongada indefinición en el tiempo –16 meses- de la situación jurídica de su poderdante pese a existir –en su criterio- elementos de convicción para adoptar una decisión frente a la misma.

V. CONSIDERACIONES Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, motivo por el cual se decide de acuerdo con las siguientes consideraciones: De entrada se ha de anunciar la confirmación de la decisión objeto de impugnación sin embargo bajo unas consideraciones diversas a las del a quo, toda vez que, si bien -por ahora- resulta improcedente el amparo, ello no demerita los argumentos del accionante frente a la proscripción de la fase de indagación de carácter indefinido cuando existen elementos suficientes con los cuales cumplir su razón de ser.

Inicialmente dígase que la acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

Desde tal óptica corresponde en el caso sometido a consideración resolver -como problema jurídico al que se contrae la pretensión del actor- si la tardanza en la fase de indagación preliminar dentro de la actuación que se promueve en contra de GERMAN BURBANO NUÑEZ por la presunta comisión de una conducta atentatoria de la salud pública, constituye trasgresión al derecho fundamental al debido proceso.

Para el presente caso se tiene que el 9 de julio de 2008 GERMÁN BURBANO NUÑEZ y otro –frente al cual se dio la figura de la ruptura de la unidad procesal- fue capturado por detectives del DAS en la vía que conduce de Neiva a Bogotá a la altura de las instalaciones de Ecopetrol en el momento en que trasportaban en un bus de la empresa Coomotor y de su propiedad, 79 paquetes de cocaína -75.509 gramos peso neto-; habiendo luego huido de las instalaciones del DAS sin que se hubiese logrado su judicialización, pero sí iniciándose –como lo reconoce la demandada- una indagación preliminar en su contra.

Trascurridos 16 meses –aproximadamente- el apoderado del tutelante solicitó la definición de la situación jurídica de su mandatario, no obteniendo acto positivo como respuesta de ello, al considerar la autoridad investigativa que aún no contaba con los elementos probatorios o evidencia física necesaria para tal propósito bajo los postulados de la Ley 906 de 2004.

Al respecto es pertinente recordar –como lo hizo esta Sala en la acción de tutela radicada con el número 40850- que la Ley 906 de 2004 en su artículo 66 consagró la titularidad de la acción penal en cabeza del Estado por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, ente encargado de adelantar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio.

Asimismo que cuando no se cuente con los elementos suficientes para determinar la ocurrencia del delito o el presunto autor de la conducta, el legislador planteó la posibilidad de adelantar una indagación por parte de la Policía Judicial bajo la dirección o coordinación de la Fiscalía General de la Nación (art. 200 y ss.), etapa a la cual no fijó expresamente un límite temporal, de lo que se concluye que -en principio- aquél no es otro que el término establecido para la prescripción de la acción penal.

Lo cual permite advertir que el legislador no consideró la necesidad de contemplar un plazo específico –como ocurría en la ley 600 de 2000- dadas las especiales características de la labor de investigación que se aspiró implementar con el sistema penal con tendencia acusatoria, que en algunas ocasiones por la complejidad del asunto, el número de posibles implicados y los efectos sociales que de éste se desprendan, justifica un tiempo más extenso para desarrollar las actividades contempladas en el mencionado programa metodológico.

Con ello se quiere decir, entonces, que la duración de la indagación no es otro que el necesario para que la policía judicial bajo la supervisión del Fiscal encargado del caso recaude los elementos indispensables para soportar, bien sea la imputación –formulación-, la petición de preclusión o el archivo de las diligencias, debiendo ejecutarse cualquiera de ellas en un término razonable con el que los intervinientes hasta el momento no vean afectados sus derechos fundamentales.

En un contexto diferente, pero relativo a la razonabilidad de los plazos la Corte Constitucional señaló en su sentencia C-1154 de 2005: “Los plazos que rigen el procedimiento penal se han establecido como un mecanismo procesal encaminado a satisfacer los presupuestos del derecho sustancial. Dichos plazos tienen un sentido específico que en todo caso han de satisfacer los criterios derivados de los principios de igualdad, debido proceso, razonabilidad y proporcionalidad asociados al principio de neutralidad procesal, protegido no solamente en la Constitución colombiana sino también en los tratados de Derechos Humanos de los cuales hace parte Colombia.

En un plano general, la Corte Constitucional ha establecido que la razonabilidad del término de un plazo de investigación dentro del proceso penal debe estar condicionada por la naturaleza del delito imputado, el grado de complejidad de su investigación, el número de sindicados y los efectos sociales que de éste se desprendan. La Convención Americana de Derechos Humanos en sus artículos 7-5, 8-1 25 consagra la protección al derecho a un plazo razonable y suficiente de investigación dentro de un proceso penal.

En concordancia con el anterior articulado la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado el examen de tres elementos para establecer la razonabilidad de un plazo dentro de un proceso penal i) la complejidad del asunto; ii) la actividad procesal del interesado; y iii) la conducta de las autoridades públicas. En algunos casos la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos Europeo ha añadido el análisis de la importancia del litigio para el interesado como un cuarto elemento para establecer dicha razonabilidad.

Igualmente, dicho tribunal ha establecido que el mencionado examen puede ser sustituido por un análisis global del procedimiento.” Cita que aunque no trata el tema de la indagación en la actuación penal bajo el imperio de la Ley 906 de 2004, sí deja entrever la necesidad de que no se prolongue en desmedro de las personas involucradas dicha fase, más aún en los casos donde un individuo conoce que en su contra se adelanta una investigación preliminar, teniendo el derecho a no mantenerse en una situación de indefinición de su situación jurídica pues existe el deber de que corrobore lo más pronto posible o se disperse la sospecha que en su contra se plantea por la autoridades competentes.

De allí que cada situación deba estudiarse de manera particular, pues sería una extralimitación del juez imponer un término que el legislador en atribución de sus facultades constitucionales no previó, pero tampoco le impide dejar pasar por alto situaciones en donde una injustificada desidia del encargado de ejercer la acción penal afecte el juzgamiento de los responsables por una conducta penal, pues ello a todas luces atentaría contra los pilares fundamentales al debido proceso y la recta administración de justicia. En el caso sub judice, la Fiscalía Cuarta Especializada de Neiva en su respuesta indicó que no ha finalizado con el plan metodológico que se fijó para establecer la presunta responsabilidad del libelista en la conducta – “el que solo hasta ahora vamos a tener los resultados” -, lo cual hace –al menos por ahora- improcedente la demanda de amparo invocada, pues si bien la indagación ha tomado un lapso extenso para su desarrollo, ello ha obedecido al plan fijado por el investigador, argumento que valga la pena aclarar no debe emplearse para desbordar el plazo razonable para su agotamiento ante pretexto del no recaudo total de los pasos propuestos.

Al expediente no se informó de manera concreta cuáles son las labores que se están ejecutando –y no era su deber-, sin embargo se adujo que había sido la actitud de evasión de la justicia la que ha constituido el mayor obstáculo para la definición de situación jurídica reclamada, argumento que por sí solo se encontraría injustificado al no ser un presupuesto de la indagación, investigación o juicio la presencia del presunto implicado, pues entonces cómo podría entenderse la existencia de las figuras de declaratoria de persona ausente –art. 127- y la contumacia –art. 291-.

No es así entonces necesaria la práctica del interrogatorio ordenado o solicitado –al asistirle el derecho a guardar silencio-, sino la obtención de elementos básicos de convicción que permitan acoger alguna de las fórmulas previstas en el ordenamiento jurídico cuando se está en fase de indagación y más aún cuando el indagado es conocido y propende por su defensa.

Sea entonces éste el estadio para reiterar que la indagación debe su existencia a la presencia de una alta incertidumbre probatoria, que al desaparecer o atenuarse hace que ésta pierda sentido, pues con ella no se pretende el montaje de una estructura infalible en contra de quien se surte –cuando ya éste esté determinado- sino apenas los elementos suficientes para adoptar una decisión que consulte los intereses de una recta administración de justicia, actuando con prontitud y en ausencia de circunstancias dilatorias que permitan la extensión de dicha etapa hasta la prescripción de la acción penal Estando entonces el Fiscal -como director de la fase en cuestión- en la obligación de velar por la pronta evacuación de las determinaciones por él adoptadas, y si en caso de que ellas no se cumplan a cabalidad, estar pendiente en todo momento si con las ya obtenidas es viable la calificación de la misma –entendida en este contexto como la imputación, solicitud de preclusión o archivo-, ello en estricto respeto de las garantías constitucionales prescritas no sólo a favor del presunto infractor de la ley penal sino también víctima, dependiendo el caso.

Entonces con soporte en la presunción de buena fe que le asiste a la actuación desarrollada por la Fiscalía y que pende de los resultados de algunas actividades de policía judicial, esta Sala no encuentra mérito para conceder la petición de amparo, lo cual no es óbice para hacer un llamado para que conforme a la argumentación precedida se procure por la no dilación injustificada de la indagación adelantada contra GERMÁN BURBANO NUÑEZ.

Las anteriores razones llevan a la Sala, como ya se había anunciado a confirmar la negativa a la petición de tutela invocada. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar el fallo de primera instancia de conformidad con la parte motiva de este proveído.

Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 13 Constitución Política. � Artículo 29 Constitución Política. � Sentencia C-272 de 1999 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. “La ley puede establecer procedimientos diferenciados en razón de las controversias, los derechos y los intereses que tales procedimientos buscan reconocer o dirimir.

No obstante, las diferenciaciones legales deben realizarse siempre dentro del respeto a lo que la Corte ha denominado el "principio de neutralidad del derecho procesal", el cual busca la realización del principio de igualdad ante la ley en la órbita de los procesos judiciales y persigue "que todas las personas sean iguales ante la administración de justicia, tengan ante ella los mismos derechos e idénticas oportunidades, en orden a lograr el reconocimiento de sus derechos". � Artículo 29 Constitución Política. � Pacto de San José de Costa Rica, Ley 16 de 1972, Colombia;

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. � Sentencia C-411 de 1993 MP: Carlos Gaviria Díaz. “La mayor o menor amplitud del término judicial deberá condicionarse a factores tales como: la naturaleza del delito imputado, su mayor o menor gravedad el grado de complejidad que su investigación comporte, el número de sindicados, los efectos sociales nocivos que de él se desprendan, etc.” � Pacto de San José de Costa Rica.

(Ley 16 de 1972, Colombia) Artículo 7. Derecho a la libertad personal… 5º) Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.

Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. � Pacto de San José de Costa Rica. (Ley 16 de 1972, Colombia) Artículo 8. Garantías judiciales 1º) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

(…) � Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Genie Lacayo, sentencia de enero 29 de 1997, serie C, N° 30, §§ 77-81; Caso Suárez Rosero, sentencia de noviembre 12 de 1997, serie C, N° 35, §§ 67-75. � Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Motta, sentencia de febrero 19 de 1991, serie A, N°195A; Caso Ruiz Mateos c. España, sentencia de junio 23 de 1993, serie A, N° 262. � Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Motta, sentencia de febrero 19 de 1991, serie A, N°195A;

Caso Vernillo, sentencia de febrero 20 de 1991, serie A, N° 198; Caso Unión Alimentaria Sanders S.A., sentencia de julio de 1991, serie A, N° 157.7 de 1991, serie A, N° 157. � Entiéndase tanto la material como la técnica, ésta última que adquiere el carácter intemporal como fue advertido por la Corte Constitucional en sentencia C-025 de 2009: “El carácter intemporal del derecho a la defensa técnica fue determinado al adelantarse el estudio de constitucionalidad del artículo 8° de la Ley 906 de 2004, que consagraba el derecho a la defensa como norma rectora y daba a entender que ese derecho era procesalmente exigible una vez se obtenía la calidad de imputado.

Al estudiar dicha norma, esta Corporación manifestó que el derecho a la defensa técnica es intemporal, no tiene límites en el tiempo, de manera que puede ser ejercido por el presunto implicado desde la etapa misma de la indagación, y en todo caso, desde antes de que se inicie formalmente la investigación. Precisó que la correcta interpretación del derecho de defensa implica que se puede ejercer desde antes de la imputación, en las etapas pre y procesal, sin que resulte relevante para el ordenamiento constitucional la denominación jurídica que se le asigne al individuo al interior de todas y cada una de las actuaciones penales, pues lo importante y trascendental es que se le garantice a lo largo de todas ellas el ejercicio del derecho a la defensa sin limitaciones ni dilaciones injustificadas; luego el ejercicio del derecho a la defensa surge desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de una persona y solo culmina cuando finalice dicho proceso.” PAGE 16