CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 45669 HANSEL IVAN CAMARGO LEAL TUTELA 45669 HANSEL IVAN CAMARGO LEAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 385 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por el apoderado del señor HANSEL IVAN CAMARGO LEAL, contra la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, extensiva al Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Río (Boyacá), por presunto desconocimiento de los derechos fundamentales a la justicia, igualdad, orden justo, intimidad, dignidad y debido proceso.

Se dispuso enterar de la demanda al co-acusado Pedro Darío Silva Mora, al Fiscal 21 Delegado ante el Juez Penal del Circuito de Socha (Boyacá) y a todos los demás sujetos procesales que intervienen en la actuación, quienes pueden tener interés en la decisión que aquí se adopte.

ANTECEDENTES 1. Los hechos narrados y la tutela interpuesta Manifiesta el apoderado que ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Río (Boyacá) con funciones de conocimiento, se adelanta juicio contra Pedro Darío Silva y HANSEL IVAN CAMARGO LEAL, por el delito de concusión. El 20 de enero de 2009, en desarrollo de la audiencia preparatoria, el ente acusador interpuso recurso de apelación con miras a que se revocara la decisión proferida por el juez de conocimiento, y en su lugar se mantuvieran para el juicio como medio probatorio de la fiscalía, los testimonios de las funcionarias del Cuerpo Técnico de Investigación Magda Yaneth Martínez Quintero y Mery Johana Bernal Torres, limitándose a manifestar que no debían ser excluidos, pero sin rebatir los argumentos del A quo.

Además, el señor fiscal en su exposición, explicó claramente que la única persona legalmente autorizada y nombrada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal para actuar como agente encubierta del entonces indagado CAMARGO LEAL, había sido la primera de las nombradas quien a su vez, motu propio, optó por valerse de la otra compañera para que realizara la actuación encubierta.

La defensa de los acusados demostró ante las dos instancias cómo la funcionaria Martínez Quintero se encontraba impedida por haber actuado contra el implicado CAMARGO LEAL, por cuanto se encontraba dentro de las causales de impedimento consagradas en los numerales 2º, 4º y 5º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 y, actualmente, en la descrita en el numeral 11, situación personal que debió poner en conocimiento de su superior desde el momento en que fue designada en desarrollo del programa metodológico para realizar tareas directas contra el citado, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 63 y siguientes de la misma normativa y del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, lo que nunca hizo la investigadora y que en la actualidad es objeto de investigación disciplinaria en la Veeduría de la Fiscalía con sede en Bucaramanga.

Frente a la declaración de la funcionaria Bernal Torres, la defensa esgrimió que no podía ser tenida en cuenta en el juicio porque su actuación no fue objeto de control de legalidad posterior dentro del término contemplado en el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal y trajo a colación la sentencia de casación 28535 de 2007. Mediante providencia del 1º de octubre de 2009, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo resolvió revocar la decisión del A quo y, en su lugar, mantener para el juicio oral los testimonios de las investigadoras Martínez Quintero y Bernal Torres, con base en dos argumentos medulares.

El primero, que a la luz de lo dispuesto en el artículo 399 del Código de Procedimiento Penal, las servidoras públicas estaban llamadas a rendir su testimonio como simples declarantes, cuando la fiscalía no los ofreció como testigos presenciales de los hechos sino como instrumentos de incorporación del informe de investigador encubierto, alterando de así el equilibrio procesal, corrigiendo los derroteros probatorios de la Fiscalía. El segundo argumento, consistente en que las causales de impedimento contempladas en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004 no cobijan a las dos funcionarias, es ilegal y desacertado porque ese aspecto se encuentra reglado en los artículos 57 y 63, que consagran tanto impedimentos como las sanciones que cobijan a los funcionarios de organismos que cumplen funciones permanentes y transitorias de policía judicial.

Explica el apoderado del accionante, que en la audiencia de acusación no recusó a la plurimencionada investigadora Magda Yaneth Martínez Quintero, porque para ese momento procesal el ente acusador estaba tramitando la aplicación del principio de oportunidad a favor de su representado teniéndole como testigo suyo. Por tanto, en aras del principio de lealtad que cobija a las partes y al pacto de colaboración que existía entre éstas, no se discutió por parte de la defensa la validez de ninguno de los medios de convicción pretendidos por la Fiscalía, pues su defendido se encontraba en una posición unívoca respecto del destino del proceso.

La Fiscalía no honró su palabra, y luego de superar la etapa procesal de la acusación, al iniciar la audiencia preparatoria, simplemente comunicó que se había determinado negar el otorgamiento de tal beneficio. Concluye que el Tribunal incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, porque desbordó con su decisión el marco que la ley y la constitución le reconocen, al apoyarse en una norma inaplicable al caso, tal como se deriva de haberle dado al artículo 56 de la Ley 906 de 2004 unos efectos por completo distintos a los expresamente señalados por el legislador.

Con fundamento en lo anterior, solicita se tutelan los derechos vulnerados con la providencia objeto de la presente acción constitucional. 2. La respuesta y la intervención 2.1. Los señores Magistrados integrantes de la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, comienzan por manifestar que las reflexiones contenidas en la providencia mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía, en el marco de la actuación penal adelantada contra el accionante, que condujeron a revocar en su integridad el auto del 29 de enero de 2009 proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Río (Boyacá), disponiendo en su lugar que no se excluyeran los testimonios que rendirían las señoras Magda Yanet Martínez Quintero y Mery Johana Bernal Torres, de ningún modo resultan arbitrarias o caprichosas, sino por el contrario, ajustadas a los cánones legales aplicables al caso, valorándose adecuadamente las argumentaciones del sujeto procesal recurrente.

En el examen de cada uno de los aspectos debatidos, se señaló con claridad que los argumentos planteados por el acusado para que las citadas declaraciones fueran eliminadas del plenario, no se encasillaban en las causas que hacían posible su exclusión, sino que más bien ellas llevaban a concluir, dadas las circunstancias que rodeaban a una de las deponentes y los supuestos vínculos que ésta tenía con el procesado, que la versión que la misma rindiera debía valorarse con mayor rigurosidad y detenimiento.

En cuanto a la declaración de la otra de las testigos, se adujo que no había sido demostrada la relación que ésta tenía con el encartado, con lo cual se descartaba que sus dichos tuvieran que ser estimados también de manera minuciosa. Se destacó, así mismo, que el conocimiento directo de los hechos por parte de aquellas personas, permitía vislumbrar que su aporte al proceso sería de gran trascendencia y que los miembros de la policía judicial, calidad de la que estaban revestidas, podía ser citados a juicio como testigos, como efectivamente se hizo, según lo reglado por el artículo 399 del Código de Procedimiento Penal.

Concluyen que en este caso no se configura ninguna de las exigencias de procedibilidad de la tutela frente a actuaciones judiciales, aludidas por la jurisprudencia constitucional, por lo cual, la solicitud de amparo resulta improcedente pues, además, no puede ser utilizada como herramienta adicional a los recursos ordinarios que se interpusieron. 2.2.

El titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Río (Boyacá), manifiesta que la actuación de ese despacho en la audiencia preparatoria, se limitó a excluir como prueba los testimonios de Magda Yaneth Martínez Quintero y Mery Johann Bernal Torres, decisión recurrida por la Fiscalía, que fue revocada por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en auto del 1º de octubre del año en curso.

La decisión adoptada por su despacho se encuentra en los registros correspondientes que obran dentro del proceso, que fueron allegados por el mismo accionante. En cuanto a las pretensiones, considera que no está facultado para pronunciarse, porque la tutela está dirigida contra la decisión proferida por su superior, la que respeta y acata y se abstiene de hacer comentarios. 2.3.

El señor Fiscal 21 Delegado ante el Juez Promiscuo del Circuito de Socha (Boyacá) informa que ese despacho viene actuando como ente acusador dentro de la noticia criminal que se adelanta contra HANSEL IVAN CAMARGO LEAL y Pedro Darío Silva Mora por el delito de concusión, según hechos ocurridos en esa municipalidad el 29 de mayo de 2007. Inicialmente, intervino como agente encubierto la doctora Magda Yaneth Martínez Quintero, servidora de policía judicial adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación de Socha, por orden expresa del Director Seccional de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo, y como testigo presencial del caso Mery Johana Bernal Torres, también perteneciente a la misma institución. En virtud de los trabajos realizados por estas dos profesionales, la defensa y el mismo indiciado HANSEL IVAN CAMARGO están cuestionando los trámites investigativos adelantados hasta la presente; la primera, por no haber anunciado ante su superior inmediato el impedimento que le asistía para actuar dentro de la misión que se le encomendó, pues que entre ella y el indiciado existían vínculos profesionales, sentimentales y alguna deuda de ella hacia él. Con respecto a la segunda, que no cumplía funciones de agente encubierto porque no existía orden del Director Nacional o Seccional de Fiscalías, como lo exige la norma, sino que simplemente estaba realizando trabajos a petición de su compañera Martínez Quintero y que, por consiguiente, se pide la exclusión de estos testimonios y de las actuaciones realizadas por los agentes encubiertos.

Las diligencias llegaron al conocimiento del Juez Promiscuo del Circuito de Paz de Río -por expreso impedimento del Juez Promiscuo del Circuito de Socha- quien optó por excluir los testimonios aludidos y las actuaciones adelantadas por los agentes encubiertos, decisión que revocó el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo. Considera que en ningún momento se han vulnerado los derechos y garantías fundamentales.

CONSIDERACIONES El amparo propuesto será negado por cuanto de manera clara se advierte que se acude a él como instancia adicional, alternativa y supletoria a los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con la finalidad de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos previstos por la ley, le sean vulnerados o amenazados, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De donde se deriva que el mecanismo constitucional no fue creado para sustituir o reemplazar los procedimientos ordinarios consagrados por el legislador para la definición de los conflictos; su aplicación procede, únicamente, cuando no exista otro mecanismo de protección idónea del derecho objeto de amenaza o vulneración. 2. En el asunto objeto de examen, la actuación que cuestiona el apoderado del accionante HANSEL IVAN CAMARGO LEAL se encuentra en curso; por lo tanto, es posible acudir a los diferentes instrumentos de protección que el legislador ha puesto al alcance de los ciudadanos para remediar y censurar las posibles irregularidades o inconformidades que se puedan suscitar en el curso del proceso que se adelanta en su contra por el delito de concusión. En efecto, como se deriva de la foliatura, en la actualidad se está tramitando la audiencia preparatoria ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Río (Boyacá) y por tanto, aún cuenta con los instrumentos idóneos y eficaces dispuestos por el ordenamiento jurídico para hacer valer sus pretensiones.

Si, en gracia de discusión, se procediera a confrontar las réplicas del accionante con las decisiones cuestionadas, es claro que se estaría emitiendo por vía de tutela un pronunciamiento anticipado del tema, cuya postulación debe hacerse ante el juez natural del proceso a quien corresponde determinar si es procedente o no la exclusión probatoria que ahora se postula en esta sede constitucional, en abierta contradicción a la naturaleza y propósitos del mecanismo de protección. Resulta desproporcionado pretender que el juez de tutela se involucre en asuntos ajenos a su orbita funcional para emitir un pronunciamiento que solo atañe a los funcionarios competentes.

Se debe recordar, entonces, que si bien existe la posibilidad de que el juez constitucional intervenga dentro de un proceso de conocimiento de la justicia ordinaria, esto sólo es viable ante la evidente presencia de una vía de hecho, que debe ser de una entidad tal que afecte gravemente su legalidad, que no pueda ser sobrepasada mediante otro mecanismo judicial efectivo o que genere un perjuicio irremediable.

Por tanto, si el legislador ha concebido algún otro mecanismo para remediar las posibles irregularidades que puedan surgir en el seno de un proceso, se debe acudir a este y no a la tutela para remediar la falencia. Lo contrario, constituye intromisión innecesaria en las competencias funcionales del conductor natural del proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE Primero. Negar el amparo de los derechos invocados por el apoderado del ciudadano HANSEL IVAN CAMARGO LEAL.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria 1 2