CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No.45655 República de Colombia ALEJANDRO FABIÁN LÓPEZ PEÑALOZA Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No.45655 República de Colombia ALEJANDRO FABIÁN LÓPEZ PEÑALOZA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 010 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación en contra del fallo proferido el 26 de octubre de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y acceso a la función pública en favor del accionante ALEJANDRO FABIÁN LÓPEZ PEÑALOZA, al considerarlos vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN ALEJANDRO FABIÁN LÓPEZ PEÑALOZA afirma que se inscribió al concurso para acceder al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados y superó las fases del proceso de selección, fue así como la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación a través del Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008 conformó el registro definitivo de elegibles y ocupó el puesto 214 de 298 vacantes.

Precisa que han transcurrido diez meses sin que el Fiscal General de la Nación haya expedido el acto administrativo nombrándolo en propiedad, desconociendo que según el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, el registro de elegibles tiene una vigencia de dos años Agrega que durante la convocatoria seleccionó como sede la “Fiscalía Seccional de Santa Marta ”, lugar donde tiene fijado su hogar hace más de veinte años.

Por ello, solicita amparar los derechos invocados y ordenar al Fiscal General de la Nación que proceda a efectuar inmediatamente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Santa Marta. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El 8 de octubre de 2009 el Tribunal Superior de Bucaramanga avocó el trámite de la demanda de amparo y ordenó notificar a las entidades accionadas. 2.

El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, informó que el 24 de noviembre de 2008 se publicó el Acuerdo No. 007 por medio del cual se conformó el registro de elegibles para la provisión de los cargos de Fiscales y Asistentes de Fiscales; sin embargo, el nombramiento en orden de mérito quedó supeditado a la inscripción extraordinaria en carrera de quienes se encontraban en la situación especial que contemplaba el Acto Legislativo 01 de 2008 que adicionó el artículo 125 de la Constitución Política.

Luego, sobrevino la declaratoria de inexequibilidad del citado Acto Legislativo, motivo por el cual la entidad debió declarar insubsistentes los nombramientos efectuados con dicha normatividad y reanudar las designaciones con base en el registro de elegibles. Agrega que si bien al accionante le asiste derecho a ser nombrado, ello no opera de manera inmediata y automática porque la magnitud de la planta de personal de la entidad exige realizar los ajustes correspondientes para efectuar los nombramientos en orden descendente del registro de elegibles.

Además, la convocatoria en la cual participó es en todo el territorio nacional. Aduce además que la convocatoria No. 003 de 2007 fue a nivel nacional y como la planta de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible, las vacantes deben cubrirse en todo el país atendiendo la necesidad del servicio y, en tales condiciones, la indicación de la ciudad donde el concursante prefiere laborar no implica que el proceso de selección haya sido descentralizado.

Por ello, si el actor ocupó el puesto 214, su nombramiento no puede efectuarse de manera inmediata y antes de quienes “ se encuentran por delante en el registro de elegibles, pues esto vulneraría los derechos de éstos terceros que no han tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos en la presente acción de tutela”. Por lo anterior, solicita declarar improcedente la solicitud de amparo. 3.

Una la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga concedió el amparo constitucional en favor del accionante. En consecuencia, ordenó a la Fiscalía General de la Nación que, “en el término de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de este fallo, proceda a culminar la aplicación del sistema de carrera… proveyendo los cargos a que se refiere la convocatoria No. 003 de 2007 con el registro de elegibles publicado en el Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008, donde figura el accionante Alejandro López Peñaloza”.

La decisión la sustentó señalando que, han transcurrido diez meses sin efectuar el nombramiento del actor y, en tales condiciones, la Fiscalía General de la Nación, desatiende los principios que regulan la función pública y lo definido por la Corte Constitucional en la sentencia T- 279 de 2007, en cuanto a que el término para efectuar los nombramientos de los concursantes vencía el 31 de diciembre de 2008. 4.

El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación impugna el fallo. Afirma que si bien el registro de elegibles para proveer los cargos del área de fiscalías se conformó el 24 de noviembre de 2008, el 26 de diciembre siguiente fue expedido el Acto Legislativo No. 01 de 2008 que condicionó la aplicación de la lista de elegibles a “aquellos cargos que resulten vacantes luego de la inscripción extraordinaria en carrera”.

Luego, la Corte Constitucional mediante sentencia C-588 de 27 de agosto de 2009 declaró inexequible el mencionado acto legislativo, motivo por el cual debió declarar la insubsistencia de los nombramientos efectuados con fundamento en dicha normatividad y reactivar los nombramientos del registro de elegibles de los cuales ya efectuado un total 1.137, motivo por el cual no desconoce ninguna garantía fundamental.

Agrega que la orden impartida en la sentencia de tutela de primera instancia, desconoce los derechos de quienes obtuvieron un mejor puntaje que el actor y también están a la expectativa de ser nombrados en periodo de prueba. Por ello, solicita revocar el fallo y, en su lugar, negar la solicitud de amparo. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación PROMOVIDAen contra de la decisión emitida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.

En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por el señor ALEJANDRO FABIÁN LÓPEZ PEÑALOZA está encaminada a ordenar a las entidades accionadas que procedan a nombrarlo de inmediato en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado para el cual concursó y quedó incluido en el registro de elegibles en el puesto 214.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En el asunto examinado, no se está en presencia de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados, por cuanto la pretensión del actor está orientada a que el juez constitucional, ordene a la entidad accionada que proceda a nombrarlo inmediatamente en el cargo para el cual concursó, sin importar el eventual desconocimiento de los derechos y garantías de los demás aspirantes que en igualdad de condiciones aspiran a ser nombrados por estar incluidos en el registro de elegibles y obtuvieron un mayor puntaje, apreciación que encuentra sustento en los artículos 67 de la Ley 938 de 2004 y 22 del Acuerdo 001 de 2006 en cuanto consagran que la provisión de los cargos de carrera se “ efectuarán en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles ”, sin que dichas normas reglamentarias de la convocatoria en la cual participó el actor, hubiesen estipulado un término perentorio para efectuarlos.

De otra parte, no es de recibo el argumento del actor referente a que la Fiscalía General de la Nación desconoce el artículo 66 del Estatuto Orgánico de esa entidad en cuanto consagra que el registro de elegibles tiene una vigencia de dos años, por cuanto la publicación del aludido registro operó el 24 de noviembre de 2008 y a la fecha no se ha superado el mencionado término. Además, no puede desconocer que la accionada tiene su propio régimen especial de carrera, tal como lo dispone el artículo 253 de la Carta Política, norma superior desarrollada a través de los artículos 60, 62 y 65 de la Ley 938 de 2004 y de los Acuerdos 001 de 2006 y 003 de 2004, por medio de los cuales se expidió el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos, y se fijaron los parámetros de diseño, elaboración, calificación de las pruebas y nombramientos.

Así las cosas, cualquier reparo frente al reglamento del régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, el actor deberá hacerlo valer en ejercicio de la acción de simple nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, por tratarse de actos administrativos de carácter general. Adicionalmente, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación señaló que, la provisión de los cargos de carrera no opera de manera inmediata y automática porque la magnitud de la planta de personal de la entidad, exige realizar los ajustes correspondientes para efectuar los nombramientos en orden descendente del registro de elegibles.

Adujo además que la convocatoria No. 003 de 2007 fue a nivel nacional y como la planta de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible, las vacantes deben cubrirse en todo el país atendiendo la necesidad del servicio. Por ello, como el actor ocupó el puesto 214 a nivel nacional para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, debe necesariamente establecer y definir la situación de los 213 concursantes que obtuvieron mejor puntaje.

Así las cosas, no basta la publicación del registro de elegibles, pues es necesario agotar todas las situaciones administrativas que se puedan presentar, a efecto de respetar el orden descendente del puntaje obtenido por cada uno de los aspirantes que lo conforman, procedimientos que si bien deben desarrollarse dentro de un término razonable, no puede desconocer la magnitud de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, el número de aspirantes que al igual que él superaron las etapas del concurso, las vacantes a proveer en todo el país y la vigencia temporal del Acto Legislativo No. 01 de diciembre 26 de 2008 que forzó a la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación al escalafonamiento extraordinario de personal que venía desempeñándose de manera provisional en cargos de carrera vacantes y, luego, a revocar tales nombramientos al sobrevenir la declaratoria de inexequibilidad del citado Acto Legislativo por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-588 de agosto 27 de 2009.

Las anteriores circunstancias permiten inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, porque de lo aportado al diligenciamiento se extrae que los nombramientos en periodo de prueba de quienes superaron el concurso, se han venido efectuando en orden de mérito y con el fin de no desconocer las garantías de quienes obtuvieron un mejor puntaje que el actor.

De otra parte, como del escrito de tutela se desprende que la pretensión del accionante tiene que ver con un trámite administrativo que debe culminar con la expedición de actos de nombramiento de las personas que cumplieron satisfactoriamente todas las etapas del proceso de selección del concurso, y que para ello se debe tener en cuenta la ubicación del aspirante dentro de la lista de elegibles y los cargos vacantes, en el evento en que se le desconozca su lugar en el concurso y no se le designe puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que se le protejan los derechos afectados y, en ejercicio de la misma, reclamar la suspensión provisional del acto o actos administrativos atacados conforme a lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

En asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala se dijo que: “…conforme se deduce de la respuesta de la Oficina Jurídica de la Fiscalía, que previo al nombramiento de los elegibles deben superarse todas las situaciones administrativas que se han presentado con ocasión del concurso, circunstancias que si bien conllevaron algunos tropiezos que impidieron la continuación de la fase siguiente del proceso de selección, tales aspectos han venido siendo solucionados permitiendo, como atrás se dijo, la designación de las personas que ocuparon los primeros puestos.

(…) queda claro que lo que busca es soslayar un procedimiento previamente dispuesto por las entidades accionadas que culminará con la expedición de un acto administrativo de nombramiento de las personas que aprobaron satisfactoriamente el proceso de ingreso y que de acuerdo con los resultados finales, se encuentran ubicados en orden de méritos, lo que conlleva a señalar que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para la pretensión del actor, sino el esperar la promulgación de las resoluciones de nombramiento en las que se designen a los concursantes que quedaron en la lista de elegibles en estricto orden descendente y en el evento en que se le desconozca el lugar que ocupó, acudir al mecanismo idóneo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, al interior de la cual resulta viable solicitar la suspensión provisional de la determinación allí contenida, toda vez que la tutela restringe su marco de protección a los principios fundamentales y no, de forma indiscriminada, a todos los bienes jurídicamente protegidos, por lo que la naturaleza del amparo, en modo alguno, puede resolver todos los conflictos jurídicos que se presenten”.

Como quiera que en el asunto examinado, no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, porque i) no se está en presencia o amenaza de los derechos fundamentales invocados y ii) no puede ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales, se impone la decisión de revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar el amparo de tutela solicitado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo de tutela que concedió el amparo de tutela solicitado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

En su lugar, NEGAR la demanda de tutela presentada por el señor ALEJANDRO FABIÁN LÓPEZ PEÑALOZA. 3. NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas. Sent. 42375 del 2 de junio de 2009. PAGE 13