CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 45.644 ESPERANZA MARTÍNEZ HERRERA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 06. Bogotá, D.C., diecinueve de enero de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial de la accionante ESPERANZA MARTÍNEZ HERRERA, contra el fallo proferido el 13 de noviembre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra de la SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTES de esa misma ciudad, en protección de su derecho fundamental al debido proceso.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Del escrito de Tutela presentado por ESPERANZA MARTÍNEZ HERRERA mediante apoderado se extracta lo siguiente: 1-1: Manifiesta que en el grupo de Control Interno Disciplinario de la Superintendencia de Puertos y Transporte se adelanta investigación disciplinaria contra la accionante y Roger Mariano García Montes, en razón a la comunicación 05-03-771 del 15 de marzo de 2007, en la cual la actora (Coordinadora del Grupo Administrativo para la época de ocurrencia de loe hechos) puso en conocimiento ciertas irregularidades en los pedidos e ingreso de los suministros de papelería por parte de García Montes en su calidad de funcionaria encargado del almacén de la citada Superintendencia. 1-2 Mediante auto del 16 de marzo de 2007 se ordenó la apertura de una indagación preliminar a efectos de verificar la ocurrencia de los hechos denunciados e individualizar plenamente al funcionario implicado, más sin embargo, en el desarrollo de esta etapa previa se concibieron una serie de nulidades en razón a que se practicaron unas pruebas (recepción de declaraciones) en las que se le hicieron algunas imputaciones (a las cuales se les dio validez) a la accionante sin que esta las pudiera controvertir por cuanto no fue citada para ello, circunstancia con la cual considera se desconoce el numeral 1º y 4º del artículo 90 y 92, y numeral 2º y 3º del artículo 143 de la ley 734 de 2002, así como el artículo 29 de la Constitución Política 1-3 Con auto del 13 de septiembre de 2007 se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria en contra de la actora y García Montes, señalando el Secretario General de la época, que de las pruebas allegadas se advertían las presuntas irregularidades en los pedidos e ingresos de los suministros de papelería realizados en razón al contrato Nº 03-118-0-06. 1-4 Resalta que durante el trámite de la investigación disciplinaria se rindió un dictamen pericial, el cual considera debió adelantarse de acuerdo a los parámetros fijados en el artículo 130 del Código Disciplinario Único y se designó a una funcionaria de la entidad, con lo cual considera que la experticia se encuentra viciada en razón a que la prueba no tiene sustento legal y probatorio, ya que ni en la indagación preliminar, ni en la apertura de investigación se ordenó la práctica e incorporación de la misma.

En igual forma agrega, que el referido dictamen fue objetado por error grave (se realizaron imputaciones de toda índole) por la accionante mediante comunicación del 11 de marzo de 2008, y la accionada no se pronunció sobre la objeciones, y por el contrario le dio valor probatorio al mismo a pesar de encontrarse este contaminado por los vicios descritos. 1-5 El 21 de mayo de 2008 a pesar de las irregularidades contenidas en el proceso se formuló pliego de cargos contra la accionante (por haber omitido vigilar la ejecución del contrato estatal objeto de supervisión) con fundamento en las pruebas recaudadas y allegadas al expediente demostraban que se había firmado a satisfacción el recibo de unas resmas de papel que no fueron entregadas en los centros de costos establecidos en el contrato (celebrado entre la Superintendencia de Puertos y Transporte y la empresa Panamericana Outsourcing) y si se permitió el pago de una factura $17.206.456 por concepto de suministro y distribución de elementos. 1-6 El 01 de diciembre de 2008 el apoderado de la disciplinada Martínez Herrera (quien hoy funge como apoderado de la accionante) presentó los descargos advirtiendo que el proceso estaba fundamentado en pruebas viciadas de nulidad, más sin embargo, el 22 de septiembre de 2009, se profirió fallo de primera instancia imputándole responsabilidad disciplinaria a la actora, pues consideró que no se observaban nulidades que afectaran la actuación. 1-7 Resalta que el 08 de octubre de la presente anualidad impetró recurso de apelación contra la referida decisión. Por lo anterior y luego de realizar un análisis legal y jurisprudencial del derecho que considera vulnerado, solicita se ordene a la Superintendencia de Puertos y Transporte deje sin efecto la decisión sancionatoria del 22 de septiembre de 2009 y peticiona se archive la misma y, de no ser acogida la anterior pretensión, solicita se anule la investigación disciplinaria No. I-05.1-003-2007, en razón a la falta de garantías en que se tramitó el proceso seguido en contra del accionante.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió el Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Puertos y Transporte, señalando que si bien es cierto esa oficina era la encargada de tramitar la solicitud realizada por el Tribunal, en el mes de octubre de esta anualidad remitió el proceso para que se resolviera el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la actora de conformidad a lo establecido en el artículo 115, 171, 67, y 76 parágrafo la ley 734 de 2002.

Por lo tanto, señaló que al advertir que la actora busca desvirtuar la actuación y decisión adoptada en primera instancia por parte de la Oficina de Control Interno y Secretaría General, es a esa dependencia a quien le corresponde contestar la acción impetrada. Así las cosas, la Secretaria General de la Superintendencia de Puertos y Transporte, argumentó que la tutela impetrada por el apoderado de la accionante debe ser negada por cuanto no se observa vulneración al pretendido derecho fundamental al debido proceso y porque el mecanismo de protección constitucional por ella interpuesto no cumple con las requisitos de procedibilidad exigidos por los más recientes fallos de constitucionalidad y de tutela contra providencias judiciales.. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 13 de noviembre de 2009, negó el amparo deprecado por improcedente, pues estableció que en la actualidad se encuentra pendiente por resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante, a través de su apoderado, en contra del fallo censurado en sede de tutela y que la sancionó con la suspensión en el ejercicio del cargo, sin remuneración, por el lapso de 12 meses, circunstancia que ameritó la remisión del expediente al funcionario competente en aras de desatar la alzada. 4.

El apoderado especial de la accionante impugnó el fallo reseñado, bajo similares consideraciones a las expuestas en el libelo de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Superintendencia de Puertos y Transporte.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen.

La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las causales generales o especiales de procedibilidad.

Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estima transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, y en especial el recurso de apelación, al cual tuvo acceso la accionante por medio de su apoderado, la tutela resulta improcedente. En efecto, de la información allegada a la presente actuación y en especial del propio dicho de la parte actora, se tiene que una vez notificado de la providencia por medio de la cual la accionada la sancionó con la suspensión en el ejercicio del cargo, interpuso el recurso de apelación, el cual se encuentra pendiente para su definición. Conforme a lo anterior, la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, como en efecto lo hizo la actora, mas no por la vía de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-332 de 2006 _1247636078.doc