CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 45641 A/. MARIO FERNANDO ROJAS SOLANO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 45641 A/. MARIO FERNANDO ROJAS SOLANO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta de Sala No. 396 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo del 18 de noviembre de 2009 proferido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual negó la solicitud de amparo incoada por MARIO FERNANDO ROJAS SOLANO, a través de apoderado, contra el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá, los Juzgados 10 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y 2 de la misma especialidad de la ciudad de Cali y las Fiscalías 166 y 170 Seccionales de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y la defensa.

I. DEMANDA Fue reseñada en el fallo de primera instancia así: “Por conducto de su abogado manifiesta el demandante que por parte de los Despachos Judiciales accionados se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, como quiera que fue vinculado a un proceso mediante declaratoria de persona ausente y condenado el 28 de julio de 2006 por el delito de hurto calificado y agravado en concurso con el de falsedad en documento privado, pese a que jamás se intentó su voluntaria comparecencia. Igualmente afirma que en su particular situación se ha incurrido en sendas vías de hecho, pues no le ha sido brindada la oportunidad de ser escuchado y vencido en juicio, irregularidad que se vio prohijada por la conducta apática de los defensores a él designados.

Con fundamento en lo anterior se solicita se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa y en consecuencia se ordene la nulidad de toda la actuación procesal.” II. EL FALLO IMPUGNADO A través de la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2009, la Sala a quo denegó el amparo invocado bajo los siguientes argumentos: i) la actuación penal seguida en contra de MARIO FERNANDO ROJAS SOLANO se desarrolló con sujeción a la Ley 600 de 2000 de manera que su vinculación se efectuó mediante la declaratoria de persona ausente, sin que se hubiere demostrado –en sede constitucional- que la dirección obrante en el expediente (reportada por el denunciante) y a la cual fueron enviadas las comunicaciones de rigor no correspondía a la suya; ii) frente a la presunta ausencia de defensa técnica una vez revisado el diligenciamiento se advierte que las intervenciones desplegadas por los distintos apoderados de oficio en las etapas de instrucción y del juicio muestran que cumplieron actos positivos de gestión encaminados a defender sus intereses, sin perjuicio de que ellos hayan sido acogidos por el instructor y por el sentenciador; y, iii) la demanda de tutela no aporta elementos de juicio suficientes para desvirtuar o poner en duda la presunción de validez que ampara la actuación de la defensa y menos para que el juez de tutela entre a evaluar o controvertir a fondo el sentido jurídico del diligenciamiento.

III. IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugnó el fallo de instancia alegando que: i) no cuenta con otro mecanismo de defensa con el cual propender por la eficacia de los derechos fundamentales de su cliente, quien fue sentenciado en un proceso viciado de nulidad; ii) es infundado el argumento relativo a la carencia de demostración del quebranto al derecho a la defensa, al haberse allegado copia del expediente contentivo de la actuación siendo constatable su denuncia con el mismo; y, iii) la Fiscalía incurrió en una vía de hecho al adelantar la instrucción, en vigencia de la ley 600, sin haber garantizado el derecho a la defensa pues solo le nombró y posesionó defensor el día en que se cerró la investigación, pecando en similar yerro el Juzgador al haber corrido el traslado para alegar nulidades y solicitar pruebas con un defensor que había renunciado.

IV. CONSIDERACIONES La Sala advierte la manifiesta improcedencia de la solicitud de amparo presentada por MARIO FERNANDO ROJAS SOLANO, a través de apoderado, por lo que el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá habrá de ser confirmado integralmente al recoger ampliamente la posición que la Corporación ha venido manteniendo en forma pacífica en torno a la improcedencia de la acción de tutela frente a decisiones judiciales, salvo la concurrencia de una vía de hecho -la que se ofrece inexistente-, al ser en esencia la acción de tutela un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

Así las cosas, el problema jurídico a que se contrae la presente demanda de amparo se concreta en si ¿se socavaron los plurales derechos de rango constitucional invocados por el actor en la actuación penal adelantada en su contra y que culminó con decisión condenatoria por la que hoy se encuentra privado de su libertad. La respuesta se ofrece adversa a los intereses del petente.

Importante es destacar que no basta la mera enunciación de los derechos para que por esa sola vía el juez constitucional invada una esfera que le es ajena; pues, se impone que el actor señale en esencia en qué consiste la trasgresión que clama, exige una identificación de los hechos, ello referido a la declaratoria de persona ausente (ya que de haber comparecido al proceso hubiera podido controvertir las probanzas que hoy censura), como es que tan sólo atinó a censurar la actuación, sin que precisara –carga que se le imponía- a qué aspectos se contraía su inconformidad, cómo debía ésta haberse efectuado, cuál es la falencia, cómo pudo haber sido localizado, cuáles fueron los requisitos que echó de menos –se reitera, ello frente a la indebida o insuficiente comunicación sobre la existencia de la actuación-.

Ahora, como bien se constata del expediente de tutela y de las pruebas allegadas al trámite, se advierte que las autoridades accionadas, desplegaron una serie de actividades tendientes a la comunicación de la actuación que se surtía y de la cual se queja ahora el accionante, sin que aquellos produjeran el efecto pretendido debiéndose recurrir a la declaratoria de persona ausente, como formula jurídica válida al imperio de la Ley 600 de 2000 para lograr la sanción del llamado a responder por los hechos delictivos objeto de la actuación cuando no se logra su comparecencia. Entonces si no pudo ser ubicado el ahora demandante a través de las actividades desarrolladas tanto en la fase de instrucción como en el juicio, ello no quiere decir que se hayan vulnerado intencionalmente sus derechos fundamentales.

Supone entonces la Corte que era su propósito permanecer ausente o lo que se le ha llamado por la doctrina contumaz dentro de la actuación, sin que ello pueda ser censurable toda vez que es uno de los derechos que le asistía. De ahí que haya perdido la oportunidad de presentar, solicitar y controvertir las pruebas allegadas en su contra; así como exigir de su defensor (fuera de confianza o de oficio) una actitud más activa en procura de habilitar otras instancias ante las cuales alegar su inocencia. De igual forma, dígase que contó con la constante representación de un defensor de oficio, pues a pesar de que varió el profesional a cargo de la misma, no se perdió de vista la necesidad de proteger esta garantía fundamental, designándole -cada vez que hubo la insuficiencia- un togado que actuara en procura de sus intereses, pues pese a que en algunos momentos pudo presentarse ausencia del mismo, ello no impidió de manera alguna el ejercicio de la función encomendada pues en los actos de vital importancia contó con representación, la cual como advirtió el a quo se mostró activa en las diversas fases.

De allí que no se pueda predicar trasgresión alguna al legítimo ejercicio de la defensa técnica en la presente actuación como que desde los mismos albores del proceso investigativo, esto es, declaratoria de persona ausente, estuvo el libelista acompañado de un profesional de derecho. No son, entonces, aceptables los argumentos impetrados, dado que la legislación penal acepta la declaratoria de persona ausente en casos donde no haya sido posible la ubicación del procesado, imponiéndose a las autoridades encargadas el deber en todo momento de procurar su comparecencia intentando con ello preservar su derecho de defensa material, pues de lo contrario se podría so pretexto de la ausencia de ajusticiado dejar en la indefinición el ejercicio de la acción penal.

Existiendo la obligación -en estos eventos- de designar abogados que actúen de oficio, recayendo en ellos la defensa técnica, que como se ha señalado en la jurisprudencia no es calificable cuantitativamente sino cualitativamente, pues en algunos casos no hay mejor defensa que el silencio. De igual forma que no es fácil de apreciar desde la óptica de otro profesional del derecho qué actividades resultaban idóneas o cuáles no, pues es claro que cada defensor puede adoptar la posición que crea más adecuada siempre que ésta no resulte abiertamente contraria a los derechos y garantías de su prohijado, actitud que se descarta del caso en comento.

De allí que no sea por esta vía procedente la declaratoria de nulidad que se pretende, pues al no existir las violaciones denunciadas en el libelo de tutela y en el escrito de impugnación, no es posible revocar una decisión adoptada con sujeción al debido proceso implantado para los casos similares al expuesto, intentando reabrir un debate ya culminado y que ha arrojado una decisión con fuerza de cosa juzgada, pues dicha situación escapa a la filosofía que inspira la acción de tutela.

Luego ninguna afectación a derecho fundamental se otea del trámite del proceso penal adelantado contra el actor que torne viable el examen del juez de tutela; situación distinta es que pretenda el accionante por razón de su captura, venir ahora a discutir en sede de tutela su responsabilidad como que este no es el escenario. Finalmente y no obstante lo anterior, dígase igualmente que de conocerse hechos nuevos o pruebas nuevas que establezcan la inocencia del accionante, existe otro mecanismo de defensa judicial que lo sería la acción de revisión. Por lo anterior, y al no encontrarse violación alguna a los derechos fundamentales del libelista se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 11