CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 45.615 MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 385. Bogotá, D.C., diez de diciembre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Corte la demanda de tutela instaurada, a través de apoderado, por el señor MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, defensa y libertad, presuntamente vulnerados por las FISCALÍAS 6ª SECCIONAL y 28 DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN: 1.

Del libelo de tutela y de la información allegada a la actuación, se desprende que la Fiscalía Sexta, adscrita a la Unidad Nacional Anticorrupción, mediante resolución del 29 de abril de 2008, entre otras determinaciones, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, al señor MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ –disponiendo librar la correspondiente orden de captura- acusándolo, además, como coautor, en condición de determinador, del delito de peculado por apropiación. 1.1.

En contra de la anterior resolución de acusación, el defensor suplente del procesado interpuso recurso de apelación, siendo desatado por la Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá que, mediante proveído del 25 de septiembre de 2009, confirmó integralmente lo decidido por el a quo en lo que fue objeto de impugnación. 2. Ahora el señor ZABALETA RODRIGUEZ, en ejercicio de la acción constitucional, a través de apoderado, pretende que el juez de tutela (i) ampare las garantías fundamentales invocadas, y (ii) declare la nulidad de lo actuado desde el momento en que la fiscalía dispuso el cierre de investigación, con el propósito de que oportunamente defina su situación jurídica y así pueda acudir al control de legalidad en el eventual caso que le sea impuesta medida de aseguramiento.

A pesar que de las pretensiones consignadas en el libelo de tutela pareciera que su inconformidad se erige exclusivamente por no haberle resuelto su situación jurídica previo al cierre de investigación, en el particular libelo de tutela esgrime otras irregularidades en relación con las providencias por medio de las cuales el ente acusador, en primera y segunda instancia, elevó pliego de cargos en su contra, tales como que (i) los funcionarios accionados suponen la prueba con la que estructuraron la medida cautelar privativa de la libertad, (ii) se le impidió ejercer los derechos de defensa y de contradicción, al verse sorprendido con la definición de su situación jurídica, (iii) desconocieron precedentes jurisprudenciales que desvirtuaban la afirmación según la cual “ su firma como Secretario General de Foncolpuertos en la resolución de pago comportaba validez y connotación para la vida jurídica de estos actos administrativos ”, (iv) el proceder de la fiscalía de primer grado adolece de falta de investigación integral por no dirigir su actividad a vislumbrar tanto lo favorable como desfavorable a sus intereses y (v) no hace distinción entre coautoría y determinación, en relación con su participación en la comisión de la conducta punible bien sea como coautor ora como determinador. 3.

En el trámite de la acción constitucional acudió la Fiscal 6ª Seccional, señalando que (i) en términos del artículo 357 de la Ley 600 de 2000, la definición de situación jurídica no se evidencia como un requisito que se deba presentar previo al cierre de la investigación, (ii) en el trámite de la instrucción fueron respetadas las garantías fundamentales que le asisten al accionante, quien fue declarado persona ausente ante su falta de interés por comparecer a la actuación, (iii) en atención al principio de autonomía judicial, no se resulta acertado solicitar que se tomen decisiones iguales en asuntos que guardan similitud al que se debate en el presente caso, con lo que no está cercenando el derecho fundamental a la igualdad, y (iv) la acción de tutela deviene improcedente, toda vez que se deben agotar todos los medios de defensa judicial con los que cuenta en una actuación en trámite. 4.

Por su parte, la Fiscal 28 Delegada ante el Tribunal de Bogotá solicitó la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo, pues el proveído emitido en segunda instancia responde a las disposiciones normativas consagradas en la legislación vigente y con la misma no se ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.

Concerniente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma integral y oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 4.

No obstante esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal. 5.

Como en el presente asunto la petición de amparo se orienta a censurar la resolución de acusación emitida por la Fiscalía 6ª, adscrita a la Unidad Nacional Anticorrupción, mediante la cual, entre otras determinaciones, le fue impuesta al señor ZABALETA RODRÍGUEZ medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin que este punto específico hubiera sido objeto del recurso de apelación que a la postre fue desatado por la Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad contra providencias judiciales que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual exige una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. 6.

Ahora bien, de la verificación que en el presente caso se logra frente al cumplimiento de tales presupuestos, debe advertirse que la demanda no es procedente, por cuanto el accionante contó con el recurso de apelación en contra de la decisión que cuestiona, el cual no agotó en punto al específico tema de imposición de la medida de aseguramiento.

Nótese como en el memorial por medio del cual el profesional del derecho sustentó el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución de primer grado (fls. 47 y s.s. del c.o.), omitió hacer consideración alguna, como si la hace ahora el accionante en sede de tutela, en relación con la imposición de la medida de aseguramiento o con el cercenamiento que en su criterio incurrieron las autoridades accionadas al no permitirle acceder al control de legalidad que el legislador ha previsto para oponerse a la misma, actitud con la cual dejó de lado que el funcionario de segundo grado se pronunciara sobre el particular.

Frente a esta inobjetable realidad cabe precisar que la acción de tutela no es procedente para subsanar errores de las partes e intervinientes o como mecanismo alternativo a los medios judiciales que en su momento pudo activar el accionante para conseguir la satisfacción de la pretensión que ahora formula al juez constitucional. El hecho de que uno de los requisitos de habilitación de la acción de amparo contra providencias judiciales radique en la definición de un asunto de estricto contenido constitucional, desecha la posibilidad de someter al conocimiento del juez de tutela otros que no tengan ese carácter, pues, como se había adelantado, la acción de tutela no es un mecanismo que tenga como objetivo revivir términos, ni sustituir a la jurisdicción ordinaria y convertirse en una tercera instancia, de ahí que si tiene -o tuvo- el demandante a su alcance otros medios de defensa judicial, debe – o debió- acudir a ellos.

En este sentido, la jurisprudencia ha manifestado que no se admite la tutela contra providencias si contra ellas procedía la interposición de recursos ordinarios y éstos, dejaron de agotarse: “ En la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. ” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” Sentencia T-212 de 2006. -Subrayas y negrillas fuera del original-.

Ahora bien, en gracia de discusión, si se entendiera que con la solicitud de revocatoria de la providencia de primera primer grado –resolución de acusación del 29 de abril de 2008- el apelante hizo implícita también la inconformidad que se plantea en esta sede, la decisión adoptada por los funcionarios accionados tampoco se muestra irregular como pretende hacerlo ver la parte actora, pues la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en punto al momento procesal para resolver la situación jurídica del vinculado a la actuación, ha expuesto que: “ De modo que en la indagatoria, el fiscal debía centrar el interrogatorio al sindicado acerca de los hechos del proceso.

Por manera que lo trascendente, desde la perspectiva del derecho de defensa, era que se interrogara al sindicado por los hechos que componían el objeto del proceso, porque posteriormente, con fundamento en ellos, se orientaría la investigación y se asumirían decisiones judiciales relevantes –situación jurídica, resolución de acusación o preclusión de la investigación–.

Tal esquema procesal varió con la entrada en vigencia de la ley 600 de 2000, a partir de la cual en la indagatoria el funcionario judicial debe interrogar al sindicado acerca de los hechos que originaron su vinculación y, además, ponerle de presente la imputación jurídica provisional, pero sin que ello signifique que subsiguientemente ésta no pueda ser variada o que para hacerlo forzosamente tenga que oírlo en ampliación de la indagatoria, pues finalmente la calificación dependerá de diversos factores, como la prueba sobreviniente o una mejor comprensión jurídica de los hechos.

Lo anterior, en la medida en que bajo el régimen de la aludida ley –600 de 2000– no es obligatorio, como ocurría en el estatuto adjetivo precedente, resolver la situación jurídica del procesado después de la indagatoria y como requisito previo para ordenar el cierre de la investigación, pues aquella solamente se define en los eventos en que sea procedente la detención preventiva ” (Subrayado fuera de texto).

Finalmente, es de importancia recordar que, en forma reiterada, ha realzado la Sala las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección que imposibilitan acudir a él para obtener que el juez constitucional intervenga de manera indebida en procesos en curso, pues tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo y desconoce los principios constitucionales de autonomía e independencia que rigen y orienta la actividad de la Rama Judicial - artículo 228 de la Carta Política-.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la actuación procesal a la cual se refiere el apoderado del accionante se encuentra en trámite, motivo para advertir, adicionalmente, la improcedencia del amparo demandado, puesto que dentro de dicho proceso penal aun cuenta con mecanismos procesales de defensa judicial para reclamar el amparo de la garantía fundamental que considera conculcada en virtud de la reseñada providencia proferida la fiscalía accionada.

En efecto, tiene –o tuvo- la posibilidad real de solicitar al juez que conozca del juicio adelantado en su contra, en ejercicio de su defensa material o por conducto de su defensor, dentro del término de quince (15) días previsto en el inciso segundo del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la declaratoria de la nulidad originada en la etapa de investigación y, en cualquier momento, la revocatoria de la medida de aseguramiento, resaltando que en el evento de ser resueltas tales pretensiones en contra de sus intereses, podrá ejercer el derecho de contradicción a través de los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento procesal penal.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “ Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -. ”.

Así las cosas, es indiscutible que el accionante no puede utilizar la acción constitucional a manera de mecanismo paralelo o simultáneo a los instrumentos de defensa judiciales que vienen de mencionarse puesto que, de asumir postura como la pretendida, sería tanto como desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de la competencia funcional, corresponde proferir a los Fiscales Delegados en el trámite de las investigaciones en los procesos adelantados conforme al procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000.

Finalmente, no resulta dable señalar que se le vulneró el derecho a la igualdad al actor, pues para determinar su quebranto es preciso cotejar los casos concretos en que la autoridad accionada haya actuado de manera diferente frente a dos asuntos idénticos, como que la violación ocurre cuando se otorga un trato preferencial de manera injustificada a uno de ellos.

Recuérdese que los funcionarios judiciales, de conformidad con lo previsto por el artículo 230 de la Constitución Política, sólo están sometidos al imperio de la ley, y por ende no están obligados a decidir en la misma forma como lo han hecho otras autoridades en asuntos similares, pues no se les puede exigir un criterio unánime e idéntico de interpretación y solución de los asuntos sometidos a su conocimiento, en cuanto ello conllevaría una intromisión y limitación a la autonomía e independencia que debe caracterizar toda actuación judicial.

Corolario de lo anterior, la demanda es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la protección de los derechos fundamentales invocados, a través de apoderado, por MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-595/05 � Corte Constitucional en Sentencia C – 543 de 1992. � Sentencia T-504/00. � Artículos 354 y 356 de la ley 600 de 2000. � Casación No. 28453 del 12 de marzo de 2008 � Sentencia T – 555 de 2004 � Tutela 13363 de 29 abril de 2003. _1247636078.doc