CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 45.604 ORLANDO HUMBERTO GAVIRIA RACEDO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 06. Bogotá, D.C., diecinueve de enero de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial del accionante ORLANDO HUMBERTO GAVIRIA ROCEDO, contra el fallo proferido el 16 de octubre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, en protección de sus derechos a tener una pensión y al mínimo vital y móvil.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Cuentan los hechos narrados por el doctor GARIZABALO REDONDO que su poderdante ingresó a la escuela (sic) el 25 de enero de 1988, que salio como agente el día 31 de julio de 1988, que continuó en la Policía y que solicitó el retiro voluntario en la Resolución No. 01045 (asignación pensional) del 19 de marzo de 2008.

Que la notificación de la resolución que le reconoció la asignación pensional se realizó el 31 de marzo de 2008. Que mediante resolución No. 02108 del 20 de mayo de 2008 lo separaron en forma absoluta del servicio activo, pero que su prohijado se encontraba para esta época retirado del servicio activo mediante la citada resolución No. 01045.

Que el actor solicitó el tiempo de servicio ante la Oficina de Recursos Humanos de la Policía Nacional en el Departamento del Atlántico y que se le certificó por escrito que ya había cumplido éste. Que esto es 20 años y 17 días de servicio, que nunca había sido suspendido, ni sancionado, ni inhabilitado, ni mucho menos ha sido merecedor de proceso disciplinario alguno. Que la causa en la cual se basa la Policía Nacional para retirar al señor GAVIRIA RACEDO es la de haber sido condenado por el Juzgado 7 Penal del Circuito de esta ciudad por un tiempo de 67 meses y 8 días de prisión. Que si se le descuenta el tiempo establecido en la hoja de vida de servicio le aparecen 1 año y 20 días, que le queda un tiempo certificado de 18 años, 8 meses y 10 días, que lo cobija el Decreto 4433 de 2004 hasta el 31 de diciembre del mismo año, y que este le es aplicable por favorabilidad a los agentes de la Policía en Colombia.

Que le resta un tiempo suficiente para tener derecho por ley a la asignación pensional, es decir, para que su prohijado adquiera su derecho constitucional en razón de haber cumplido con los requisitos que establece la Policía para darle una asignación.” (…) “ El actor, mediante acción de tutela y a través de apoderado judicial, pretende la protección de los derechos fundamentales que considera violados.

Además solicita se revoque la Resolución No. 02108 de 2008 y que en consecuencia se decrete por nueva resolución, o mediante la anterior No. 01045 del 19 de marzo de 2008, el reconocimiento del derecho adquirido a la asignación pensional. De igual manera pretende que se le cancelen todos los salarios dejados de percibir a partir del momento en que se le suspendió de la mesada.” 2.

La Policía Nacional desconoció la normatividad que regula la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular, y con ello los principios de confianza legítima y buena fe, razón por la cual solicita que el juez constitucional revoque “en todas sus partes la resolución número 02108 de 2008 de 20 de mayo (sic), y en consecuencia se sirva decretar por nueva resolución o la anterior de fecha 19 de marzo de 2008 No. 01045 que quede vigente, el cual le reconoció el derecho adquirido, legal, constitucional, de la asignación de retiro… que a mi representado se le cancelen todos los salarios dejados de recibir desde el momento en que dejaron de cancelarle su salario con respecto a la asignación de retiro que ganaba por haber llenado los requisitos exigidos por la Policía Nacional… darle aplicabilidad al principio de igualdad, porque mi representado cumplió con los mismos argumentos, como se desprende de la solicitud de fecha 15 de julio de 2008, dirigida al Director Oscar Naranjo Trujillo y le reconoció los derechos al agente Barros Sarabia Carlos Eduardo”. 3.

Al trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió la Jefe del Área Jurídica de la Policía Nacional, quien efectuó la siguiente síntesis en relación con la situación del accionante: · Mediante resolución No. 01045 del 19 de marzo de 2008 fue retirado del servicio por solicitud propia. No obstante dicha resolución fue posteriormente modificada por la No. 02108 del 20 de mayo de ese mismo año, mediante la cual la Policía Nacional lo retiró del servicio teniendo, en cuenta una sentencia emitida en su contra por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla, autoridad que lo condenó a la pena de 67 meses y 8 días de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable de la comisión de la conducta punible de homicidio en modalidad de tentativa. · El actor presentó derecho de petición con el fin de que le fuera proporcionada copia de su hoja de servicios, información sobre el pago de sus cesantías y la liquidación de su asignación de retiro, la cual solicitaba fuera cancelada, pues previamente había sido reconocida mediante la resolución No. 01045 del 19 de marzo de 2008. · Dicha solicitud fue parcialmente cobijada a través de otro fallo de tutela, emitido por la Sala Laboral de el Tribunal Superior de Barranquilla el 9 de septiembre de 2008, autoridad que amparó el derecho fundamental de petición para que la institución accionada se pronunciara de fondo acerca del requerimiento elevado por el actor, al paso que negó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro. · Posteriormente, fue expedida la resolución No. 03441 del 12 de agosto de 2008, a través de la cual se revocó parcialmente la No. 01045 del 19 de marzo de 2008, toda vez que “ como consecuencia del tiempo que estuvo suspendido en el ejercicio de funciones en virtud de una orden de captura proveniente de autoridad judicial competente, el periodo comprendido entre el 05 de Abril de 2003 al 03 de Enero de 2005, no se le computó para ningún efecto salarial ni se le tendrá como tiempo de servicio, según los previsto por el Artículo 51 del Decreto Ley 1791 de 2000, situación que conlleva a que la liquidación de tiempo de servicio tenida en cuenta para la expedición de la Resolución N° 01045 del 19 de Marzo de 2008 sobre la base de los veinte (20) años y veintitrés (23) días, perdió su validez y sustento jurídico, reconociéndose finalmente como tiempo de servicio dieciocho (18) años, ocho (8) meses y diez (10) días, hasta la fecha del retiro.” Así las cosas, para la accionada su proceder encuentra amparo legal según lo dispuesto en los Decretos 1213 de 1990 y 1791 de 2000, razón por la cual no ha trasgredido garantía alguna al señor GAVIRIA RACEDO.

De otro lado, indicó que en atención a la fecha en que fueron emitidas las resoluciones cuestionadas por el actor, la acción constitucional impetrada deviene refractaria al requisito de inmediatez, razón por la que su improcedencia se hace evidente, máxime cuando cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través del fallo reseñado, negó la solicitud de amparo al estimar (i) que al accionante le asisten otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y (ii) atendiendo a la pretensión del actor, la acción de tutela no puede ser utilizada para una reclamación de índole económico. 5.

El apoderado judicial del accionante impugnó el fallo reseñado bajo similares consideraciones a las expuestas en el libelo de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme a lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000 toda vez que el reproche se dirigió contra una decisión adoptada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, siendo la Corte su superior funcional.

La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional. Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente.

En el desarrollo de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad institucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, es indiscutible que la demanda de tutela presentada por ORLANDO HUMBERTO GAVIRIA RACEDO, está orientada a obtener la revocatoria de los actos administrativos que ordenaron su separación absoluta del servicio activo de la Policía Nacional, y que adicionalmente, revocaron parcialmente la resolución 01045 del 19 de marzo de 2008 que dispuso su retiro “por solicitud propia”, y lo dio de alta por tres meses para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales.

No obstante, como bien lo afirmó el A quo, contra dichos actos administrativos, procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, medio idóneo para controvertir las inquietudes planteadas erróneamente en esta sede. Ahora bien, en el presente evento no se acreditó que el actor hubiese acudido a dicha vía judicial dentro del término previsto para el efecto; no obstante, si dejó de hacerlo, tal omisión no puede ser subsanada mediante el ejercicio de la acción de tutela.

Adicionalmente se establece que el apoderado del actor plantea un debate en torno a aplicación de determinada normatividad, para el reconocimiento pensional o asignación de retiro, que el accionante pretende, cuestión que descarta el planteamiento de un asunto de estricto contenido constitucional, para dar lugar a un debate jurídico, que solo puede ser resuelto por la autoridad ordinaria competente.

De otra parte, si bien la autoridad accionada accedió, en un primer momento a la solicitud de retiro “por solicitud propia” efectuada por el actor, en el expediente no se evidencia que hubiese reconocido ningún derecho de carácter pensional a su favor. En este punto cabe señalar que el juez de tutela no está llamado a declarar derechos, sino a efectivizar y garantizar la observancia de los ya existentes.

Vistas así las cosas, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la de recurso supletorio o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos y menos se constituye en vía para soslayar las decisiones adoptadas en los trámites administrativos, cuando el actor cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos por los cauces ordinarios.

La Corte Constitucional, en relación con el tema ha sostenido: “…en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: “Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Ahora bien, al interior de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, resulta viable solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados, mecanismo idóneo y eficaz para la protección de las garantías fundamentales que el actor estima vulneradas. No se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que habilite al juez constitucional para soslayar la actuación de la autoridad competente, mediante el procedimiento previsto para adelantar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime cuando ésta constituye una vía idónea y expedita para plantear el debate jurídico aquí propuesto.

Finalmente, si bien el actor refiere vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, frente a Carlos Eduardo Barros Saravia, a quien fue reconocida una asignación pensional por parte de la Policía Nacional, en ningún momento demostró que se encontraba en similar situación fáctica que él –tiempo de servicios, causal de retiro, suspensión, etc.-, cuestión que descarta la procedencia del amparo solicitado.

Como éstos fueron los argumentos que tuvo en cuenta el Tribunal Superior de Barranquilla para negar el mecanismo de amparo, la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T – 555 de 2004 _1247636078.doc