CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de primera instancia No. 45573 Nelson Ospina Barbeti. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela de primera instancia No. 45573 Nelson Ospina Barbeti. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 385 Bogotá, D. C., diciembre diez (10) de dos mil nueve (2009) VISTOS: Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el apoderado de Nelson Ospina Barbeti, contra el Juzgado Catorce Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, autoridades con sede en Cali, por la presunta violación de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Por hechos ocurridos el 18 de agosto de 2002, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación contra, entre otros, Nelson Ospina Barbeti por los presuntos delitos de hurto calificado y agravado tentado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones. 2. Después de llevarse a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali mediante sentencia de 25 de agosto de 2004 apoyado en las previsiones establecidas en los artículos 27, 240, incisos 1° y 2°, 241, incisos 6° y 10°, y 269 del Código Penal lo condenó a la pena principal de 80 meses de prisión en calidad de autor de las conductas punibles atrás referenciadas. 3.

Al no estar conforme con la dosificación punitiva el defensor y el procesado impugnaron la anterior decisión por considerar que la pena impuesta era muy alta si se tiene en cuenta que obraban circunstancias de atenuación como “ la indemnización, carencia de antecedentes judiciales que permiten partir del mínimo”, y la Sala Penal d el Tribunal Superior de Cali el 14 de febrero de 2005 la confirmó porque contrario a lo señalado por los recurrentes pudo establecer que la sanción objeto de queja fue impuesta conforme a los parámetros establecidos en la ley, efectos para los cuales señaló que “Basta con observar detenidamente el análisis realizado por el a quo en la sentencia -ver folio 182-, para darse cuenta que consideró tanto las circunstancias de agravación y atenuación, como las diminuentes consagradas en los artículos 27 y 269 del Código Penal”. 4.

Nelson Ospina Barbeti por intermedio de un profesional del derecho acude al juez de tutela en procura de amparo de su derecho fundamental al debido proceso, porque considera las decisiones proferidas por los juzgadores de instancia como típicas vías de hecho toda vez que desconocieron “ los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad ”, motivo por el cual solicita se le reduzca la sanción impuesta a “ veintiún 21 meses de prisión ”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: La Sala asumió el conocimiento del asunto y comunicó a los despachos judiciales demandados para que si a bien lo tenían ejercieran el derecho de defensa. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

De la acción presentada se establece el planteamiento al juez que efectúa la lectura constitucional del ordenamiento jurídico, que resuelva sobre la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el apoderado de Nelson Ospina Barbeti, frente a las decisiones proferidas por los despachos judiciales que conocieron del proceso que se cursó en su contra por hurto calificado y agravado tentado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones. 3.

Pertinente es señalar que como a través de la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, ello torna improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial porque sus especiales características de subsidiariedad y residualidad impiden que pueda ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, cometido que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 superior. 4.

No obstante, este postulado general encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 5.

Encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque tal como lo tiene precisado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. 6.

Precisión ésta contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este trámite constitucional cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acuda en busca de su amparo, razón más que suficiente para declarar la improcedencia de la presente acción de tutela toda vez que la decisión de segunda instancia objeto de reproche fue proferida el 14 de febrero de 2005, y entonces, no puede entenderse cómo después de transcurrido tanto tiempo apenas ahora Nelson Ospina Barbeti considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales. 7.

De todos modos, al revisar las copias que hacen parte de este trámite constitucional la Sala no advierte de qué manera haya ocurrido el hecho referido por el actor si se tiene en cuenta que tuvo la oportunidad de utilizar los recursos que la ley establece para la protección de los mismos pues, frente a la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali él y su procurador judicial interpusieron el recurso de apelación, el cual sustentaron con argumentos similares a los expuestos en este trámite constitucional porque consideraron que la pena impuesta era muy alta, y el hecho que el Tribunal se haya apartado de los planteamientos propuestos y negado sus pretensiones, no por ello debe decirse que la actuación de los juzgadores de instancia sea contraria al ordenamiento jurídico y amerite la intervención del juez de tutela. 8.

Además, la Corporación Judicial accionada previo el estudio del acervo probatorio concluyó que la dosificación punitiva efectuada por el a quo estuvo ajustada a los parámetros establecidos en la ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia, sin que el actor haya anexado elemento de juicio que acredite que los juzgadores de instancia se hayan apartado de la acusación efectuada por la Fiscalía General de la Nación. 9.

Así las cosas, demostrado quedó que la Sala accionada expuso las razones por las cuales confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali, situación que aleja las decisiones objeto de reproche de ser catalogadas de arbitrarias o caprichosas, si se tiene en cuenta que contrario a lo señalado por el demandante la sentencia dictada por el funcionario judicial accionado estuvo soportada en las previsiones establecidas en los artículos 27, 240, incisos 1° y 2°, 241, incisos 6° y 10°, y 269 del Código Penal. 10.

De otra parte, si el defensor o el mismo Nelson Ospina Barbeti no estaban de acuerdo con los argumentos del Tribunal, debieron aprovechar la oportunidad que tenían para interponer el recurso extraordinario de casación que en este caso procedía, comportamiento procesal que constituye razón adicional para concluir la improcedencia del amparo solicitado, debido precisamente a su carácter subsidiario, motivo por el cual no puede ahora el actor por vía de la acción de tutela pretender enmendar la negligente y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, toda vez que admitió la actitud asumida por su procurador judicial y permitió que la sentencia de segundo grado adquiriera firmeza. 11.

El libelista olvidó que este trámite constitucional no es una tercera instancia, no está instituido como una jurisdicción paralela a la establecida en el ordenamiento jurídico y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados de acudir a las vías ordinarias han sido desfavorables, porque no puede existir concurrencia de medios judiciales toda vez que siempre prevalece la acción ordinaria, y de ahí que se afirme que la tutela no es un camino adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico. 12.

Entonces: al haber contado Nelson Ospina Barbeti con los mecanismos judiciales adecuados para debatir el trámite y las decisiones proferidas al interior del proceso penal que cursó en su contra, el presente amparo no tiene vocación de prosperidad toda vez que la tutela no establece una jurisdicción paralela a la ordinaria y no es la sede a la que se acude como última opción cuando se desechan los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para corregir posibles errores de los operadores judiciales, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que: “Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.

Es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales. El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley.

El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela”. 13.

No puede perderse de vista, entonces, que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental. Admitir lo contrario conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR, por improcedente, la acción de tutela promovida por el apoderado de Nelson Ospina Barbeti. Y, 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. 086 de 2007. 8 12