CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 2ª instancia 45.541 VÍCTOR MANUEL GONZÁLEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA NÚMERO 1 DE DECISIÓN DE TUTELAS MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 385 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del señor Víctor Manuel González contra el fallo del 4 de noviembre de 2009, mediante el cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia le negó la tutela de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al poder adquisitivo de la pensión, a la favorabilidad y de acceso a la administración de justicia, reclamada contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Juzgado 7° Laboral del Circuito y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. La demanda se fundamentó en lo siguiente: (I) El actor adquirió su derecho a la pensión y el Ministerio de Agricultura así lo reconoció y ordenó su pago, pero no indexó ni actualizó la primera mesada de conformidad con el índice de precios al consumidor. (II) Acudió a la justicia laboral y los jueces negaron sus pretensiones en las dos instancias.

No interpuso casación, porque para ese entonces el criterio de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, era que en casos como el suyo no procedía la indexación. (III) El Criterio de la Sala de Casación Laboral cambió a partir del año 2007, para admitir que era viable ordenar esa indexación. Por eso, el 18 de julio de 2008 nuevamente solicitó al Ministerio ese reconocimiento, pero le fue negado el 30 del mismo mes.

Anexa varios documentos y solicita se dejen sin efectos las decisiones censuradas y se ordene al Ministerio reconozca la indexación reclamada. 2. Los accionados respondieron así: (I) El Juez 7° Laboral se remitió a lo expuesto en su sentencia. (II) El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural se opuso a las pretensiones de la demanda, porque (a) las decisiones censuradas se adoptaron de conformidad con la normatividad vigente en ese entonces, (b) la tutela no es una instancia adicional a las comunes, ni puede suplir a éstas ni actuar de manera paralela a ellas, y, (c) no se cumple el requisito de inmediatez. 3.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó la protección porque no se satisface la exigencia de la inmediatez y el actor no utilizó el recurso extraordinario de casación. 4. El apoderado del actor impugnó el proveído. Reiteró los argumentos de su escrito inicial, respecto de que la no interposición de la casación obedeció a que el criterio de la Corte era negativo en ese entonces, tanto que los jueces negaron el pedido con fundamento en la jurisprudencia de ésta, y que en casos de lesiones patentes el requisito de inmediatez es relativo y debe suplirse.

Además, el tiempo no debe ser contado desde los fallos, sino a partir del cambio de jurisprudencia, momento en el cual se hizo nuevo pedido al Ministerio y ante la negativa se presentó la demanda de tutela. CONSIDERACIONES La Sala revocará el fallo impugnado. En su lugar, amparará al actor sus derechos fundamentales a la indexación de la primera mesada pensional y al mantenimiento del poder adquisitivo de sus mesadas pensionales.

Para hacerlo, reitera los siguientes argumentos, expuestos por esta Sala de Decisión de tutelas en un caso idéntico al que es objeto de valoración: “II. En este caso, el accionante acude a la tutela para que se ordene al Fondo que indexe su primera mesada pensional, de conformidad con las sentencias C-891 A de 2006, C- 862 de 2006, T-224 de 2007 y T- 815 de 2007.

De cara a las directrices destacadas en precedencia, se percibe que la situación puesta a consideración de la Sala amerita un análisis mesurado, si se tiene en cuenta que los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del accionante, están siendo vulnerados y no tiene otro mecanismo tan eficaz como la acción de tutela para ver consolidado su derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

En efecto, el señor J, a través de apoderado, instauró demanda laboral contra el Fondo para que dicha entidad fuera condenada a la indexación de su mesada pensional, trámite que se surtió ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y que culminó absolviendo a la demandada de todas y cada una de las pretensiones elevadas en su contra.

En este punto conviene advertir que los pronunciamientos de estas autoridades, emitidos el 23 de noviembre de 2001, el 14 de julio de 2001 y el 8 de abril de 2003, respectivamente, no pueden ser objeto de cuestionamiento, porque para ese momento la Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no se habían pronunciado sobre el tema que se postula en la demanda de tutela.

En consecuencia, sus contenidos permanecen inalterables, por estar ajustados a derecho. III. Hechas las anteriores aclaraciones, procede señalar que la Corte Constitucional en sentencia C-862 de 2006, dejó sentado que la indexación de la primera mesada pensional configura en realidad un derecho constitucional de los pensionados: Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del Legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional.

Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales. También precisó que el derecho a la actualización de la mesada pensional radica en cabeza de todos los pensionados y, por tanto, no tolera ni justifica un trato discriminatorio: Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.

En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.

Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación. Y, dejó claro, que la mesada pensional es un derecho que garantiza el mínimo vital de las personas de la tercera edad: Por último, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del mínimo vital, en esa medida se han establecido presunciones tales como que el no pago de la mesada pensional vulnera el derecho al mínimo vital.

Por lo tanto la actualización periódica de esta prestación es simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores o personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial protección constitucional. Con ese fundamento argumentativo precisó que el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, no se circunscribe a la actualización de las mesadas pensionales, sino que incluye la actualización de salario base para la liquidación de la primera mesada: Las anteriores consideraciones resultan relevantes en lo que hace referencia al contenido del derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, porque a juicio de esta Corporación éste no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que también incluye la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada.

Al respecto cabe destacar que las numerosas decisiones de tutela proferidas por esta Corporación en las cuales se ha ocupado de la indexación del salario base para liquidar la pensión de jubilación se ha entendido que esta pretensión en concreto está cobijada por el derecho a la actualización de las mesadas pensionales. Así las cosas, es palmario que la negativa a indexar la primera mesada pensional desconoce los mandatos contenidos en los artículos 48 y 53 de la Carta Política y vulnera, por conexidad, garantías fundamentales de los pensionados quienes tiene derecho a mantener el poder adquisitivo de sus pensiones, so pena de ver amenazadas sus condiciones mínimas de subsistencia ante la devaluación del dinero por efecto de la inflación. El criterio de la Sala de Casación Laboral plasmado en sentencia de casación No 29.022 del 31 de julio de 2007, se muestra coherente con los juicios concebidos por la Corte Constitucional, al señalar que se debe actualizar la base salarial de las pensiones, sin importar su origen: Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis -según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

(…) Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

La consideración conjunta de estos criterios jurisprudenciales, revela con claridad que a partir de las previsiones plasmadas en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, el mantenimiento del poder adquisitivo de la mesada pensional es derecho fundamental de todo pensionado, pero su protección está condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos: (I) La adquisición por el interesado del status de pensionado.

(II) El agotamiento de las vías judiciales ordinarias en procura de obtener la indexación o la demostración de la imposibilidad de acudir a ellas por razones ajenas a su voluntad. (III) La actuación en sede administrativa con miras a lograr la satisfacción de la pretensión mediante la presentación de las reclamaciones y recursos propios de esas instancias.

Y, (IV) La violación de derechos fundamentales aunada a la existencia de condiciones materiales que justifiquen la protección que brinda la acción de tutela. En el caso concreto se tiene, en primer lugar, que por Resolución 0881 del 5 de abril de 2001, el Fondo reconoció al señor el derecho a una pensión proporcional de jubilación –pensión sanción- a partir del 21 de febrero de 1998, con lo cual se acredita su condición de pensionado.

Además, como quedó visto, el actor acudió a la jurisdicción laboral para obtener la indexación de la primera mesada pensional y posteriormente adelantó los trámites administrativos pertinentes ante la entidad a la que acudió, mediante apoderado, con la misma finalidad e hizo uso de los recursos correspondientes. Y, en cuanto hace a la vulneración de garantías fundamentales, el apoderado hace saber que su representado es una persona de la tercera edad al que se le deben garantizar, entre otros, los derechos al mínimo vital y a una vida digna.

En suma, la protección constitucional para obtener la indexación de la primera mesada está llamada a prosperar pues incluso, el transcurso del tiempo no es un aspecto que se deba tener en cuenta porque “no es procedente alegar inmediatez cuando el desconocimiento de un derecho constitucional se ha prolongado en el tiempo y no se ha dado el cumplimiento de tal derecho ”, tal como acontece en este caso.

En consecuencia, se ordenará al Fondo que, en el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a actualizar la base de liquidación de la pensión del señor J que le fue reconocida desde el 5 de abril de 2001, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y de conformidad con la fórmula adoptada por la Corte Constitucional en sentencia T-098 de 2005”.

Cabe advertir que si en el suceso hoy valorado no se interpuso recurso extraordinario de casación, se muestran plausibles las explicaciones que desde un comienzo dio el demandante, atinentes a que por entonces la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral desestimaba la indexación reclamada, tanto que la cita de su doctrina fue el soporte de la negativa de las dos instancias.

En esas condiciones, conferir eficacia a este argumento para negar el amparo, comportaría hacer prevalecer las formas sobre lo material. Se solicitará al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que dentro de los 10 días que sigan a la notificación de este fallo realice las gestiones necesarias para que, en los términos señalados, se actualice la base de la mesada pensional reconocida al actor mediante resolución 00139 de 1999.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Revocar el fallo impugnado. 2. Tutelar al señor Víctor Manuel González sus derechos fundamentales a la indexación de la primera mesada pensional y a mantener el poder adquisitivo de sus mesadas pensionales. 3.

Solicitar al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a realizar las gestiones que sean necesarias para que se actualice la base de liquidación de la pensión del señor Víctor Manuel González, que le fue reconocida mediante resolución 00139 de 1999 a partir del 6 de mayo de 1999, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y de conformidad con la fórmula adoptada por la Corte Constitucional en sentencia T-098 de 2005. 4.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de tutela 39.122 del 11 de noviembre de 2008. � Cfr sentencias T-038 de 2004, C-045 de 2007 y T-224 de 2007. � Cfr sentencia T 1059 de 2007.

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