CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 45.533 VANESSA ELENA AYAZO SIERRA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 06. Bogotá, D.C., diecinueve de enero de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante VANESA ELENA AYAZO SIERRA, contra el fallo proferido el 3 de noviembre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la UNIVERSIDAD NACIONAL, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Manifiesta la accionante que dentro del término establecido para la inscripción en el concurso de mérito para proveer los cargos Administrativos en la Fiscalía General de la Nación, diligenció el formato de inscripción a las convocatoria No. 002-2008 Profesional Especializado I Grupo 8 Área de Talento Humano y Convocatoria No. 004 – 2008 Profesional Universitario 11 Grupo 8 Área Administrativa y Financiera.

Luego de haber agotado las pruebas de la convocatoria, el día 9 de junio de 2009 fueron publicados los resultados de la fase eliminatoria, otorgándosele en el ítem “Puntaje Valoración de Experiencia cero (0) puntos, por lo que inconforme presentó “…reclamación a través de la página de Internet habilitada para ese fin, solicitando la revisión del puntaje asignado a la prueba escrita (39) de la convocatoria 002-2008 para el cargo de Profesional Especializado I y la ponderación adecuada de mi experiencia profesional para las convocatorias 002 – 2008 PROFESIONAL ESPECIALIZADO I y la Convocatoria 004 – 2008 PROFESIONAL UNIVERSITARIO II, de acuerdo a la información suministrada en el formulario de inscripción y los parámetros establecidos en cada convocatoria, ya que al parecer no fueron tenidos en cuenta, asignándome como puntaje o”.

Que el día 28 de julio de los corrientes se publicó el listado de admitidos y no admitidos, observando que le aumentaron el puntaje de la prueba escrita de la Convocatoria 002 -2008 a 40 puntos, dejando el puntaje de valoración Experiencia en cero (0). Y le aumentaron el puntaje de Valoración Experiencia a ocho (8) puntos en la Convocatoria 004 – 2008, desconociéndole “…nuevamente mi experiencia de 7 años como Psicóloga que he obtenido desde el momento en que ingrese a laborar en la Fiscalía General de la Nación”.

Que el 29 de julio de 2009 presentó derecho de petición mediante el cual solicitaba a la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía General de la Nación la revocatoria directa de la decisión de la Universidad Nacional por medio de la cual resolvió la reclamación relacionada con el puntaje otorgado a la Valoración Experiencia de ambas convocatorias, el cual fue resuelto negativamente.

“Que después de haber agotado las instancias, los recursos y los mecanismos para propender por la no vulneración de mi derecho al debido proceso y la valoración adecuada de mi experiencia, la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación y la Universidad Nacional de Colombia, persisten en su error, desconociendo sus obligaciones, retardando la respuesta a mi petición.” (…) “Con fundamento en lo expuesto aspira la accionante que a través de la Acción Constitucional se proteja su derecho al Debido Proceso, y en consecuencia se ordene a la Universidad Nacional de Colombia “… la adecuada valoración de mi experiencia profesional, otorgándome 20 puntos en cada una de las convocatorias…” “Que como consecuencia de la adecuada valoración de la experiencia profesional que realice la Universidad Nacional, se ordene a la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, se modifique el Acto Administrativo mediante el cual publicó los resultados de la fase eliminatoria, y por lo tanto al aprobar la fase eliminatoria proceda a calificar la prueba clasificatoria y valoración de mi hoja de vida, para de esta manera quedar incluida dentro de la lista de elegibles para ocupar los cargos del área administrativa”.” 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante el fallo previamente reseñado, negó el amparo deprecado por la señora AYAZO SIERRA al estimar que la acción de tutela no es un recurso supletorio o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos y menos se constituye en vía para soslayar las decisiones adoptadas en trámites administrativos, “ cuando la actora cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos por los causes ordinarios, tal como sucede en el presente evento.” Precisó el Tribunal que una vez resuelto el recurso por parte de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, de persistir la inconformidad de la accionante, nada le impide para que acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y controvierta la decisión a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a cuyo interior resulta viable solicitar la suspensión provisional de la decisión adoptada. 3.

Inconforme la accionante con el fallo emitido por el a quo, presentó escrito de impugnación, fundamentando su disentimiento en similares consideraciones a las expuestas en el libelo de tutela. No obstante, agregó que aunque si bien es cierto cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, “ estos no son los más expeditos ni evitan el perjuicio irremediable que se me está causando al marginarme de la posibilidad de conformar el listado de elegibles, lo que supone mi salida de la Fiscalía y por tanto la pérdida del trabajo, todo esto por la no aplicación de las normas del concurso a las cuales me he acogido y que al parecer la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía y la Universidad Nacional, violando mis derechos fundamentales al debido proceso e Igualdad se niegan a valorar como lo hicieron con los demás participantes en el concurso la experiencia que acredité desde el momento de la inscripción en la convocatoria.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Cartagena, conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio como que participa la Sala ampliamente de los criterios que tuvo el Tribunal a quo para denegar las pretensiones elevadas. En torno al análisis de procedencia de la acción efectuado, considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que la parte accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues a pesar de que considere que ella no es efectiva por su término de duración, lo cierto es que mediante la misma lo que se ataca son un acto administrativo y sus consecuencias, lo cual requiere un estudio particular que entraña una serie de pasos necesarios para derrocar un acto del cual se presume su legalidad.

Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo mediante el cual se no se reconocieron los puntajes que -considera- debe ser acreedora, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Solicitud que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que cuenta con mecanismos con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, la cual se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones.

Por otra parte, resulta necesario precisar que el caso expuesto difiere al considerado por esta Sala en anteriores pronunciamientos en donde se favorecieron las pretensiones de los actores y actoras, pues en tales se evaluó la denegación de derechos constitucionalmente protegidos al no iniciarse el proceso de nombramientos de quienes había superado las etapas previstas en las respectivas convocatorias al consolidarse en ellos el derecho a acceder a los cargos públicos una vez finalizado el concurso de méritos, sin que se cuestionaran los puntajes conferidos en atención a los diversos ítems, punto último que pretende la libelista, a través del ejercicio de la presente acción, debatir y que como se precisara con anterioridad son temas que deben ventilarse ante la jurisdicción competente.

Estas razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio al compartirse plenamente el criterio expuesto por el Tribunal al negar el amparo que se reclamó. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 � Tutela 40474 del 9 de marzo de 2009, entre otras. _1247636078.doc