CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Segunda Instancia T. 45.532 Rocío López de Montoya CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 394 Bogotá, D.C., diciembre dieciséis (16) de dos mil nueve (2009). V I S T O S: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de Rocío López de Montoya contra la sentencia de tutela proferida el 10 de noviembre de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual le negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Fiscalía 223 Seccional de dicha capital.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Son varios los comportamientos de la funcionaria a cargo de la unidad de fiscalía antes mencionada con los cuales, en opinión del accionante, se han vulnerado a su representada los derechos fundamentales de petición y al debido proceso dentro de la actuación que tramita dicha institución y en la cual él también la representa. 1.1.

No haber respondido el oficio suscrito por el togado el 8 de junio de 2009 pidiendo explicación sobre el hecho de que la citación de varios declarantes, entre ellos su poderdante, hubiera sido encomendada a una persona sin vinculación laboral con la Fiscalía; preguntando por la razón de la lentitud de la investigación que él promoviera con la denuncia que formuló el 15 de julio de 2008; y formulando reparos por la selección de los ciudadanos citados. 1.2.

Haberse negado la Fiscal demandada ─en forma “grosera e insultante”─ a realizar la audiencia en cuyo desarrollo había previsto recibir “declaración” a Rocío López de Montoya, aduciendo la imposibilidad de permitir su presencia en el mencionado acto al cual acudió en su condición de apoderado de dicha ciudadana. 1.3. Impedirle el acceso al expediente, y abstenerse de suministrarle la información y las copias por él requeridas en evidente transgresión de los artículos 138 a 141 de la Ley 906 de 2004.

Busca el demandante con el amparo solicitado que se le de respuesta a la petición relacionada en el numeral 1.1.; y que “…el Señor (a) Magistrado, que (sic) ilustre a la Fiscal accionado (sic) o en su defecto a esta parte de considerar que no nos asiste razón jurídica para reclamar sobre la presencia del apoderado, las (sic) pertinencia de tener acceso al expediente y solicitar copias del mismo”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala del Tribunal Superior competente mediante auto del 29 de octubre de 2009 admitió la demanda de tutela y ordenó correr traslado de ella a la funcionaria accionada. 2. La Fiscal 223 Seccional de Medellín descartò la vulneración del derecho de petición que le atribuye el abogado accionante diciendo que a las fuertes recriminaciones que le hizo verbalmente por haber solicitado a una persona ajena a su oficina el cumplimiento de varias citaciones dentro de las diligencias preliminares que ella tramita, en razón de no contar con citador, su respuesta fue inmediata y por el mismo medio.

Admite sí, no haber expedido las copias que también solicitara pero justifica la omisión en el hecho de que hubieran sido requeridas en la etapa preprocesal mencionada. Igual posición asume frente a la conculcación del debido proceso y explica que las quejas del actor se deben al desconocimiento que tiene del procedimiento implantado por la Ley 906 de 2004, cuya tendencia acusatoria conlleva la necesidad de entrevistar a la víctima, por eso fue citada María Rocío López, con el propósito de confeccionar el programa metodológico, para lo cual no se requería la comparencia de su apoderado, decisión ésta que le ha provocado suma molestia, llevándolo a promover la presente acción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Medellín en sentencia del 10 de noviembre de 2009 resolvió tutelar el derecho de petición incoado por el demandante y ordenó a la Fiscalía accionada responderle la solicitud del 8 de junio de la misma anualidad.

De otra parte, negó el amparo del derecho al debido proceso aduciendo que como hasta la fecha de la demanda, en la actuación adelantada por la Fiscalía 223 Seccional de Medellín no se ha requerido la “participación probatoria de la víctima”, sino su comparecencia en calidad de interviniente, orientada a la recolección futura de su testimonio, no era obligatoria la participación de su apoderado en las diligencias preliminares, razón por la cual no se autorizó. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la negativa del A─quo a tutelar el derecho al debido proceso, el accionante con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional C─454 de 2006, que enmarca los derechos de las víctimas dentro de la Constitución Política, insiste en la vulneración del debido proceso en cuanto a su poderdante, perjudicada por la comisión del delito que denunció ante la Fiscalía accionada, en cuanto se le privó del derecho a estar asistida por su apoderado cuando fue requerida por dicha oficina, se le afectaron los derechos de defensa y contradicción, así la asistencia del apoderado en las “declaraciones” recibidas en la etapa preliminar esté limitada a objetar las preguntas inconducentes, impertinentes o ilegales, razón por la cual pide la revocatoria del auto impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces, con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Conforme a los términos de la demanda que ocupa la atención de la Sala y las razones de la inconformidad del accionante con el fallo de primera instancia que negó la tutela del derecho al debido proceso de su poderdante al impedirle asistirla durante la “declaración” que se proponía recibirle la Fiscal 223 Seccional de Medellín, corresponde, en primer término, establecer si dentro del sistema con marcada tendencia acusatoria diseñado en la Ley 906 de 2004, la víctima es titular o no de la mencionada prerrogativa. 3.

Conforme al artículo 11, literal h) del ordenamiento procesal penal antes invocado, las víctimas tienen derecho: “A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, si el interés de la justicia lo exigiere, por un abogado que podrá ser designado de oficio”. A su vez el artículo 10 ibídem, dispone: “La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial”. 4.

Una interpretación armónica de las anteriores disposiciones conduce a afirmar que la víctima tiene derecho a estar asistida del apoderado que ella designe en todas las actuaciones procesales a las cuales se le haga concurrir para averiguar por las circunstancias fácticas que rodearon los hechos con connotación penal a consecuencia de los cuales haya resultado afectada, dado que a partir de ellas se configura el derecho a una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder civilmente.

Piénsese en todas aquellas actuaciones anteriores al juicio y al incidente de reparación integral, en que son objeto de discusión los derechos de las víctimas, por ejemplo, cuando procede la conciliación, opera la preclusión de la instrucción o el fiscal para elaborar el programa metodológico se propone realizar entrevistas (artículos 207 y 206 de la Ley 906 de 2004), evento que según señala la funcionaria accionada se presentó en este caso. 5.

Ahora bien: teniendo en cuenta que la Fiscal 223 Seccional de Medellín citó a Rocío López de Montoya, presuntamente afectada con el delito denunciado por su apoderado, para una “declaración” ─técnicamente entrevista─, que finalmente no practicó debido al enfrentamiento que provocó su abogado cuando se le impidió estar presente durante su desarrollo, es dable concluir que la vulneración del mencionado derecho no se produjo. 6.

Pero, además, de haber sido quebrantado el derecho de defensa de la víctima, no procede la acción de tutela para demandar su protección, por haber tenido lugar dentro de una actuación procesal en curso, dentro de la cual tal interviniente cuenta con numerosas oportunidades y prerrogativas para alegar la citada deficiencia y solicitar su solución o sanción procesal.

Dicho en otras palabras, el carácter residual y subsidiario del citado mecanismo constitucional torna improcedente su ejercicio cuando se cuenta con otros medios de defensa judicial al interior del proceso penal y mucho menos puede ser utilizado, como lo pretende el actor, para que se “ilustre” a la funcionaria demandada sobre el derecho que tienen los apoderados de las víctimas de asistirlas durante toda la actuación penal. 7.

En conclusión: las consideraciones precedentes son suficientes para convalidar la decisión objeto de alzada. A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, EN SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Medellín, el 10 de noviembre de 2009.

Y, 2. ENVIAR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. PAGE