0CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 45523 A/. LUIS ALEXANDER JIMÉNEZ HERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 45523 A/. LUIS ALEXANDER JIMÉNEZ HERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta de Sala No. 385 Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009) ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de fecha 6 de noviembre de 2009 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela elevada por LUIS ALEXANDER JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, a través de apoderada, contra el Juzgado 31 Penal del Circuito, el Juzgado 52 Penal Municipal, ambos de Bogotá, y la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y mínimo vital.

I.

ANTECEDENTES

1. LUIS ALEXANDER JIMÉNEZ HERNÁNDEZ participó en la convocatoria No. 599 de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas para aprovisionar los cargos de docentes en la Facultad de Ingeniería, concretamente las vacantes existentes en el área de electrónica básica por el Acuerdo 05 del 3 de octubre de 2007; ocupando el primer lugar, con un puntaje total del 70.6 puntos, una vez superadas todas las pruebas.

2. CESAR ANDREY PERDOMO CHARRY, quien también concursó, interpuso acción de tutela con ocasión del mismo en contra de la referida Universidad, toda vez que no le habían sido contabilizados 5 puntos correspondientes a publicaciones realizadas al momento de la Resolución 03 de 2009 –por la cual se convocó a concurso-, la que fue fallada de manera favorable por el Juzgado 52 Penal Municipal de Bogotá el 13 de agosto del presente año. 3.

Apelada tal determinación por el ente de educación superior –y habiendo intervenido LUIS ALEXANDER JÍMENEZ HERNÁNDEZ en el trámite- el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá mediante proveído del 28 de septiembre de 2009 resolvió confirmar la decisión objeto de recurso. 4. En cumplimiento de la orden de tutela la Universidad Distrital profirió resolución No. 005 de 2005 adicionando los 5 puntos reclamados por PERDOMO CHARRY, ascendiendo su puntaje a 72.5 puntos, quedando así en el primer lugar.

5. LUIS ALEXANDER JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, a través de apoderada, acudió a la vía tutelar reclamando protección a sus derechos fundamentales, por cuanto considera que las decisiones adoptadas por los juzgadores constitucionales accionados constituyen vías de hecho al desconocer el derecho adquirido como legítimo ganador del concurso convocado. A su turno, agregó, que la Universidad Distrital no sólo con la resolución No. 005 de 2009 aportó en la trasgresión denunciada, sino además al haber modificado –disminuyendo- de manera unilateral su puntaje por concepto de investigación, influyendo de manera negativa en el resultado final que ya se había configurado.

Por lo anterior solicitó que se dejen sin efecto las decisiones de tutela reseñadas y se adicione el resultado final obtenido en el quantum disminuido sin motivo alguno, para así sea reconocido como el ganador del concurso. II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante proveído del 6 de noviembre del corriente año negó la solicitud de amparo invocada, al considerar inviable que a través la acción constitucional se ataque una actuación de la misma naturaleza.

Además y frente a la resolución expedida por la Universidad Distrital que el actor cuenta con el mecanismo de defensa idóneo para provocar su modificación a través de las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que, de los hechos denunciados tampoco se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección reclamada, al menos, como mecanismo transitorio.

III. LA IMPUGNACIÓN La apoderada en desacuerdo con la decisión de primera instancia la impugnó insistiendo en los argumentos esbozados en su demanda y además, por cuanto a pesar de contar con un medio de defensa al interior de la jurisdicción contenciosa, el mismo en el caso en particular no se muestra eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales reclamados.

IV. CONSIDERACIONES Prima facie se le impone a la Corte anunciar que el fallo objeto de repudio ha de ser confirmado por cuanto participa ampliamente de los criterios expuestos por el a quo, al resultar la acción de amparo improcedente. Las razones de la tesis son las siguientes: A. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA UN FALLO DE TUTELA Esta Corporación ha considerado en reiterados pronunciamientos que no resulta viable instaurar una acción de tutela contra sentencias de tutela y ello obedece simple y llanamente a que las normas que regulan este mecanismo no contemplan dicha posibilidad.

Los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 señalan que las decisiones adoptadas en sede de tutela que no sean objeto de impugnación y las que resuelven la impugnación contra los fallos de primer grado, eventualmente pueden ser revisadas por la Corte Constitucional. Así las cosas y de manera general la acción de tutela se ofrece improcedente frente a fallos de tutela toda vez que como bien lo ha venido señalando la Corte Constitucional la competencia para revisar fallos de tutela es exclusiva y excluyente en cabeza de esa Corporación, considerada órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, lo que además ofrece seguridad jurídica a los asociados.

En el mismo sentido señaló la Corte Constitucional en sentencia SU-1219 del 21 de noviembre del 2001: “La ratio decidendi en este caso excluye la acción de tutela contra sentencias de tutela. El afectado e inconforme con un fallo de esta jurisdicción, puede acudir ante la Corte Constitucional para solicitar su revisión. En el trámite de selección y revisión de las sentencias de tutela, la Corte Constitucional analiza y adopta la decisión que pone fin al debate constitucional.

Este procedimiento garantiza que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional conozca la totalidad de las sentencias que sobre la materia se profieran en el país y, mediante su decisión de no seleccionar o de revisar, defina cuál es la última palabra en cada caso. Así se evita la cadena de litigios sin fin que se generaría de admitir la procedencia de acciones de tutela contra sentencias de tutela, pues es previsible que los peticionarios intentarían ejercerla sin límite en busca del resultado que consideraran más adecuado a sus intereses lo que significaría dejar en la indefinición la solicitud de protección de derechos fundamentales.

La Corte Constitucional, como órgano de cierre de las controversias constitucionales, pone término al debate constitucional, e impide mantener abierta una disputa que involucra los derechos fundamentales de la persona, para garantizar así su protección oportuna y efectiva (artículo 2° de la Constitución Política)”. A juicio de la Sala, entender lo contrario abriría una compuerta a un conflicto interminable de acciones que desvirtuarían la naturaleza propia de la tutela y su objetivo de brindar protección inmediata de los derechos fundamentales.

Sobre este tópico precisó el Tribunal Constitucional en la citada sentencia de unificación: “Además, de aceptarse que la tutela procede contra sentencias de tutela ésta perdería su efectividad como mecanismo de acceso a la justicia para amparar los derechos fundamentales. El derecho a acceder a la justicia no comprende tan sólo la existencia formal de acciones y recursos sino ante todo que las personas puedan obtener de los jueces una decisión que resuelva las controversias jurídicas conforme a derecho.

Si la acción de tutela procediera contra fallos de tutela, siempre sería posible postergar la resolución definitiva de la petición de amparo de los derechos fundamentales, lo cual haría inocua ésta acción y vulneraría el derecho constitucional a acceder a la justicia. La Corte Constitucional tiene la misión institucional de impedir que ello ocurra porque lo que está en juego no es nada menos que la efectividad de todos los derechos constitucionales, la cual quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez.

En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer.” Entonces, a ninguna duda llama y es tesis que comparte ampliamente la Sala: improcedencia general de la acción de tutela frente a decisiones de tutela, ello bajo el entendido que quien instaura la segunda considere que se tornaba abiertamente improcedente su concesión o no. Posición que en reciente jurisprudencia esta Sala de Decisión ratificó. En idéntica dirección se ofreció pronunciamiento de la Corte Constitucional: “.. 6.2 En el presente caso, sin embargo el problema jurídico es distinto: la Corte debe decidir si contra una sentencia de tutela procede una nueva acción de tutela basada exclusivamente en el argumento de que al concederla se incurrió en una vía de hecho porque la tutela era desde el principio improcedente.

Se observa cómo el cuestionamiento al fallo de tutela versa sobre el juicio de procedencia de la acción como elemento constitutivo e inescindible del fallo, sin que se cuestionen actuaciones del juez de tutela diferentes a la sentencia misma. En consideración a lo expresado anteriormente, la única alternativa para manifestar inconformidad con la sentencia de tutela de segunda instancia propiamente dicha que se encuentra en firme, es la intervención de la parte interesada en el proceso de selección para revisión ante la Corte Constitucional por las razones anteriormente expuestas.

En efecto, de la Constitución se concluye que no procede la acción de tutela contra fallos de tutela. Adicional a lo ya señalado, si le asistía al libelista inquietud con las resultas del fallo forzoso le resultaba invocar por intermedio del Defensor del Pueblo o en forma particular, el recurso de insistencia ante la Corte Constitucional, órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, e implorar allí protección a su pretendido legítimo derecho.

B. EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque el demandante tiene a su haber, de persistirle inconformidad con la resolución que modificó su puntaje, las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por las cuales es susceptible el ataque propuesto en esta sede, que puede comprender la totalidad del acto mediante el cual se convocó el concurso de méritos o uno de sus apartes, estando facultado incluso, frente al perjuicio que reclama para solicitar la suspensión provisional del acto.

De ahí que manera alguna se torne viable sustituir la actuación del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos de méritos la acción se torna improcedente, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocadas por el libelista a través del mecanismo subsidiario.

Es por lo anteriormente expuesto que se advierte -una vez más-que en rigor la legítima autoridad llamada por ley a resolver el aparente conflicto es el juez de lo Contencioso Administrativo, que no el juez de tutela, sin que con ello se soslaye que bien puede asistirle razón al libelista frente al reclamo que realiza. Además de lo anterior, resalta por su ausencia en los términos de la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable, aquel mal que tiene la condición de ser inminente y grave, el que de configurarse permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios, siendo entonces igualmente por este tópico impróspera la acción elevada.

Así las cosas, se confirmará integralmente el fallo proferido por Tribunal Superior. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. Notifíquese en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991.

TERCERO. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. entre otras, Sentencia de Tutela radicados 1886 y 20707. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en tutela, radicación 30655, mayo 4 de 2007. “Por regla general, no es posible intentar una nueva petición de amparo contra la decisión que haya fallado otra acción similar, pues con suficiencia se ha establecido que frente al supuesto de una pretendida vía de hecho judicial en el trámite de una acción de tutela, el ejercicio de una nueva solicitud de amparo es del todo improcedente, pues ello alteraría la naturaleza jurídica de este mecanismo y frustraría el objeto funcional de la misma de tal forma que no podría operar para definir los conflictos planteados y prodigar la protección de los derechos fundamentales reclamados, además del grave perjuicio para la seguridad jurídica y el goce efectivo del orden constitucional vigente”. � Corte Constitucional, T-104 de 2007 � Salvo casos excepciones, véase sentencias T-046/95 PAGE 12