CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Segunda Instancia T. 45.520 Leydi Viviana Ospina Parra CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 394 Bogotá, D.C., diciembre dieciséis (16) de dos mil nueve (2009). V I S T O S: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de Leydi Viviana Ospina Parra contra la sentencia de tutela proferida el 20 de octubre de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual le negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de dicha capital.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Pone de presente la actora que el Juzgado antes mencionado mediante fallo del 25 de noviembre de 2008, cuya ejecutoria se produjo en esa fecha, le impuso condena de once años de prisión por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, sanción que en la actualidad purga en la Cárcel de Mujeres del Buen Pastor de Girón. 2.

Dicho pronunciamiento estuvo precedido de la aceptación anticipada de cargos cuya legalidad no fue debidamente controlada por el juez de conocimiento en cuanto no verificó que los cargos a ella endilgados contaran con suficiente soporte probatorio. Y anota, la Fiscalía le imputó el mencionado comportamiento punible en la modalidad de agravado aduciendo que la cantidad de cocaína objeto del mismo superaba los cinco kilos, desconociendo que los elementos probatorios recaudados evidencian que la sustancia que ella portaba adherida a su cuerpo, simulando un embarazo, no alcanzó dicha cifra pues arrojó un peso neto de 4.274.9 gramos, además, omitió el acusador endilgarle la “circunstancia de comunicabilidad” consagrada en el artículo 62 del Código Penal. 3.

Alega la accionante que debido a su falta de instrucción ella aceptó tal imputación con la aquiescencia del juez de conocimiento, vulnerándosele de esta manera el derecho al debido proceso, razón por la cual demanda el amparo constitucional y, en consecuencia, solicita la anulación del preacuerdo y de la sentencia proferida en su contra el 25 de noviembre de 2008 por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar, en cuanto la pena impuesta a través de ella no corresponde a la realidad probatoria, configurándose de esta manera un “defecto fáctico” que bien puede ser subsanado en sede de tutela, según lo ha establecido la Corte Constitucional en sus precedentes jurisprudenciales.

Adicionalmente expresa que debido a su carencia de recursos económicos no le es posible promover la acción de revisión en busca de la remoción del mencionado fallo condenatorio. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente mediante auto del 9 de octubre de 2009 admitió la demanda de tutela y ordenó correr traslado de ella al funcionario accionado. 2.

En opinión del Juez Penal del Circuito Especializado de Valledupar el amparo solicitado es improcedente como quiera que el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía General de la Nación y Leydi Viviana Ospina Parra no fue violatorio de sus garantías constitucionales y legales y, por lo tanto, tampoco lo fue el fallo proferido a continuación, si en cuenta se tiene que los sucesos delictivos de los cuales fue protagonista la accionante no se desarrollaron en la forma por ella descritos en la demanda, pues omite que concurrió simultáneamente a su consumación Emilse Gelves Esparza, razón por la cual se predicó de dichas ciudadanas la coautoría del porte ilegal de 8.502.9 gramos de cocaína, cifra que corresponde a la suma de las porciones de dicho estupefaciente incautadas a cada una de ellas cuando se movilizaban en el mismo vehículo de servicio público dentro del cual las descubrieron miembros de la Policía Nacional que se encargaron de capturarlas conjuntamente, supuesto de hecho éste cuya adecuación al comportamiento definido en el artículo 376 del Código Penal de 2000, complementado con el agravante señalado en el artículo 384, numeral 3° ibídem, fue acertada, luego al no haber incurrido en “una vía de hecho” se torna improcedente la acción constitucional instaurada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Valledupar mediante fallo del 20 de octubre de 2009 consideró improcedente la acción de tutela promovida por Leydi Viviana Ospina Parra dado que a pesar de ser titular del derecho a interponer el recurso de apelación contra las decisiones que le fueron adversas en el curso del proceso penal adelantado en su contra y de estar asistida por un defensor, ninguno de ellos hizo uso de tal prerrogativa, razón por la cual no puede pretender que aproximadamente un año después de haber sido proferido el fallo sancionatorio se le proteja el derecho fundamental cuya violación ha planteado en esta ocasión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces, con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En razón del carácter informal del procedimiento establecido para la acción de tutela, la Sala atenderá la voluntad impugnaticia de Leydi Viviana Ospina Parra a pesar de desconocer las razones de su inconformidad, pues de todas maneras en la demanda planteó con claridad que el Juez Penal del Circuito Especializado de Valledupar incurrió en un defecto fáctico al impartir aprobación al preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y ella, pues los cargos que se le endilgaron carecen de suficiente soporte probatorio, yerro que a su vez, considera, impregnó la sentencia condenatoria dictada como consecuencia del auto-reconocimiento de responsabilidad penal. 3.

Para dirimir esta discusión es necesario recurrir a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, decantada alrededor del tema de la procedencia del referido amparo contra decisiones judiciales. Ha expresado dicha Corporación: “(..) para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución, ‘en detrimento de los derechos fundamentales de las partes en el proceso, situación que concurre cuando el juez interpreta una norma en contra del Estatuto Superior o se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en aquellos eventos en que ha mediado solicitud expresa dentro del proceso’”.. 4.

Conceptualizado el defecto fáctico, examinará la Sala la actuación procesal dentro de la cual la accionante asegura que se presentó, con el fin de verificar la verdad de sus afirmaciones En efecto: 4.1. Revisada el acta de preacuerdo suscrita el 31 de octubre de 2008 por Leydi Viviana Ospina Parra y Emilce Gelvez Esparza, asistidas por su defensor, con el Fiscal Especializado de Valledupar, en ella consta con claridad que a dichas personas se les incautó en idénticas circunstancias de modo, tiempo y lugar 8.882.2 gramos de cocaína en total, además, que tal hallazgo se acreditó con los informes policiales de captura e incautación y con el análisis preliminar de campo del material decomisado.

También se lee en dicho documento la imputación que se hizo a tales ciudadanas de la conducta punible de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, consagrada en los artículos 376, inciso primero, y 384, numeral 3° del Código Penal de 2000 ―norma ésta última que dispone que el mínimo de las penas se duplicará cuando la cantidad incautada sea superior a cinco kilos si se trata de cocaína―, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, y que a cambio de haber aceptado anticipada y libremente tal cargo, la Fiscalía les eliminó la circunstancia específica de agravación punitiva antes detallada. 4.2.

A su vez, el fallo proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar el 25 de noviembre de 2008, de manera diáfana señala que en razón del preacuerdo sobre la eliminación del citado factor específico de agravación punitiva, la pena de prisión impuesta a las convictas se determinó entre los parámetros mínimo y máximo fijados en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal de 2000, es decir, entre 8 y 20 años, incrementado el tope inferir en la tercera parte y el superior en la mitad, por mandato del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, operación que dio como resultado, 128 meses de prisión el mínimo y 360 meses el máximo, y dentro de este segmento, de manera motivada, el juez decidió imponer 132 meses de prisión. 5.

Ha quedado establecido entonces que el Fiscal imputó la circunstancia de específica de agravación atinente a la cantidad de cocaína incautada a las procesadas ─superior a 5 kilos─ con apoyo probatorio idóneo, entiéndase, contando con evidencia física y elementos materiales de prueba obtenidos en debida forma, luego la aprobación del preacuerdo incluyendo tal supuesto de hecho mal puede ser calificado de defectuosa.

Y mucho menos puede predicarse el señalado defecto fáctico de la sentencia judicial que respetando tal preacuerdo, al individualizar la pena privativa de la libertad se abstuvo de aplicar la norma que prevé el incremento específico mencionado. Dicho en otras palabras, jurídicamente y en concreto no tenía ninguna razón Leydi Viviana Ospina Parra para instaurar demanda de tutela contra el funcionario que aprobó el preacuerdo por ella celebrado con la Fiscalía y que seguidamente dictó en su contra la referida sentencia, pues si bien es cierto es aflictiva, de no ser porque fue confeccionada con base en el preacuerdo que eliminó el agravante cuya imputación censura, hubiera sido mucho más desventajosa para ella. 6.

En conclusión: establecida la improcedencia del mecanismo de amparo utilizado por la accionante se convalidará la providencia impugnada. A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, EN SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, el 20 de octubre de 2009.

Y, 2. ENVIAR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-091 de 2006. PAGE