CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Segunda Instancia T. 45.506 Mototransportar S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 394 Bogotá, D.C., diciembre dieciséis (16) de dos mil nueve (2009). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de Mototransportar S.A. contra la sentencia de tutela proferida el 11 de noviembre de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se le negó a dicha sociedad el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la justicia, presuntamente vulnerados por los Juzgados 28 y 33 Penales Municipales con funciones de control de garantías, y 6º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Refiere el representante legal de Mototransportar S.A., señor Luis Carlos Giraldo Ramírez, en la demanda mediante la cual promovió la presente acción, la existencia de un proceso penal por lesiones personales culposas en el que el Juzgado 1º Penal Municipal con funciones de conocimiento de esta capital, al aprobar la aceptación de los cargos formulados al acusado Donald Alexis Angarita Rojas y emitir el sentido condenatorio del fallo, abrió el incidente de reparación integral y a solicitud del apoderado de la víctima, Geraldine Díaz Chaparro, fueron citadas las copropietarias del vehículo con el cual se consumó el mencionado delito y la empresa a la cual estaba afiliado, Mototransportar S.A., que concurrió desde la primera audiencia de conciliación celebrada el 19 de enero de 2009. 2.

El 16 de abril siguiente, a solicitud del apoderado de la víctima, el Juzgado 33 Penal Municipal de esta ciudad con funciones de control de garantías en audiencia preliminar ordenó el embargo y secuestro del automotor involucrado en los sucesos penales y del establecimiento de comercio de Mototransportar S.A., diligencia en la cual el funcionario que la presidió incurrió en las siguientes irregularidades: se abstuvo de citar a la citada sociedad; no invocó las normas fundamento de tal decisión; actuó sin tener competencia como quiera que ésta radica en el juzgado que abrió el incidente de reparación integral; no fijó la cuantía del embargo; no exigió caución; y al afectar con dichas medidas uno de sus bienes, transgredió el artículo 92, inciso 1º de la Ley 906 de 2004 y demás normas concordantes, que autorizan las cautelas exclusivamente respecto de los bienes del imputado o acusado, o sobre el vehículo o instrumento con el cual se ocasionó el delito culposo, más no sobre los bienes del tercero civilmente responsable. 3.

De manera infructuosa Mototransportar S.A. ha pretendido remover tales medidas previas pues al solicitar su revocatoria ante el Juzgado 33 Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías le fue negada y al apelar esta decisión el Juzgado 6º Penal del Circuito del lugar con funciones de conocimiento la convalidó. 4. En opinión del accionante, las tres oficinas últimamente mencionadas con sus actuaciones han conculcado a la sociedad que representa los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración justicia, con repercusión y en grave detrimento de la imagen corporativa, razón por la cual demanda el amparo constitucional y, en consecuencia, solicita que se ordene al Juzgado 33 Penal Municipal de Bogotá, con funciones de control de garantías, que deje sin efecto la orden de embargo y secuestro del establecimiento de comercio de Mototransportar S.A. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1.

El Tribunal competente mediante auto del 29 de octubre de 2009 admitió la demanda de tutela y ordenó correr traslado de ella a los funcionarios accionados. 2. El Juez 33 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá rechazó haber quebrantado los derechos fundamentales de Mototransportar S.A. vinculada como tercero civilmente responsable y explicó: el decreto de las medidas cautelares obedeció a que ya se había iniciado el incidente de reparación integral y estaba vinculada dicha empresa, porque de conformidad con el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil tales medidas proceden en los procesos ordenarios cuando la pretensión es la indemnización de daños y perjuicios ocasionados en accidente de tránsito; el respaldo expresado por la Fiscalía a la mencionada solicitud y la minoridad de la víctima al momento de la ocurrencia de los hechos, incidieron en que no se exigiera póliza de garantía para decretar las medidas; en aplicación del artículo 95 del Código de Procedimiento Civil no se citó a la empresa en mención para el decreto de las cautelas, aunque una vez materializadas éstas debió realizarla el Centro Administrativo de Servicios Judiciales; la competencia deriva del artículo 92 del Código de Procedimiento Penal; no estimó necesario acreditar la cuantía de la pretensión porque la información suministrada por el solicitante y respaldada por la Fiscalía indicaba que tal aspecto ya había sido verificado por el juez del conocimiento que dio curso al incidente de reparación integra. 3.

El Juzgado 28 Penal Municipal con función de control de garantías de esta capital encargado de tramitar la solicitud de levantamiento de la medida cautelar en mención rechaza la posibilidad de vulneración de los derechos fundamentales de Mototransportar S.A. porque considera, a tono con lo expresado por la Fiscalía, que el acuerdo celebrado entre los apoderados de las víctimas y del tercero civilmente responsable sobre dicha pretensión y presentado dentro de la audiencia respectiva, dejaba a las primeras sin garantía real del cumplimiento futuro de la pretensión indemnizatoria, decisión cuya apelación tramitó oportunamente. 4.

El Juez 6º Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá niega éxito a la acción de tutela en cuanto en el trámite y resolución de la apelación interpuesta por Mototransportar S.A. contra las medidas precautelares decretadas por el Juzgado 28 antes especificado, fueron respetadas todas las garantías procesales y llamó la atención sobre la coincidencia entre los argumentos expuestos en la sustentación del recurso con los esgrimidos en la demanda de tutela, controversia que, en su opinión, debe dirimir el funcionario judicial que conoce del incidente de reparación integral, luego no es en este proceso constitucional en donde debe formularse.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Bogotá mediante fallo del 11 de noviembre de 2009 negó el amparo demandado ante la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, y recurrió a las características de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela para sostener que no es procedente instaurarla cuando los procesos se encuentran en curso, dado que se corre el riesgo de socavar los postulados de independencia y autonomía que orientan la actividad judicial.

Desvirtúa la existencia de las irregularidades reseñadas por el accionante con los siguientes argumentos: i) la competencia del Juez de control de garantías para decretar medidas cautelares en cuanto necesarias para proteger el derecho a la indemnización de perjuicios causados con el delito, está contemplada en los artículos 92 y 154 de la Ley 906 de 2004; ii) la citación a la audiencia en la cual se decretan tales medidas no es imperativa, conforme al artículo 95 ibídem que prevé su notificación a la parte a quien afectan una vez cumplidas; iii) amparado en el derecho consagrado en artículo 96 ejusdem, Mototransportar S.A., en su condición de tercero civilmente responsable, solicitó e intervino en audiencia con el fin de que se levantaran las cautelas, saneándose de esta manera la omisión de la notificación de la inscripción del embargo en el registro mercantil de su establecimiento comercial, ejercicio éste del derecho de defensa que torna inviable la acción constitucional para demandar su protección. IMPUGNACIÓN Después de interponer el recurso de apelación el representante legal de Mototransportar S.A., designó apoderado para que lo represente, quien al sustentarlo adujo los siguientes argumentos: rechaza la aplicación, en su entender, por analogía del artículo 92 de la Ley 906 de 2004 para predicar competencia del juez de control de garantías porque dicho funcionario está facultado solamente para decretar medidas cautelares que recaigan sobre los bienes del imputado o acusado, en ningún caso del tercero civilmente responsable, sentido que recoge la Corte Constitucional en sentencia C―210 del 21 de marzo de 2007; insiste en la vulneración del derecho al debido proceso de la sociedad que representa derivada de la falta de citación a la audiencia en cuyo desarrollo se decretaron las medidas previas con las cuales se le afectó, en ningún momento superada por la solicitud de fijación de caución en los términos del artículo 93 y 96 de la invocada Ley 906, dado que tal interpretación normativa se aleja del contenido de la sentencia de la Corte Constitucional C―423 de 2006 que alude a los casos en los cuales conforme al artículo 100 ibídem, se ordena la entrega provisional al tercero civilmente responsable de los vehículos con los que se cometió el delito culposo, más no de otra clase de bienes.

Con fundamento en las anteriores razones solicitó la revocatoria de la sentencia impugnada y reiteró la petición de invalidación del embargo y secuestro decretado sobre el establecimiento de comercio de su representada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces, con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Para dirimir la controversia planteada por el impugnante es necesario insistir en la naturaleza residual y subsidiaria de la acción constitucional en mención, delineada en el siguiente aparte jurisprudencial en los siguientes términos: “Así, pues, ha sido uniforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional y sus Salas de Revisión en la que, se ha reiterado que, conforme al artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo de protección excepcional que debe operar únicamente cuando el sistema jurídico no haya previsto otros medios de defensa, o si, analizadas las circunstancias del caso concreto, las vías procesales ordinarias resultan probadamente ineficaces o puramente teóricas para lograr la protección invocada, sobre la base de la urgencia con que se requiere la orden judicial, o para evitar un perjuicio irremediable.” 3.

Con base en el anterior presupuesto se impone establecer si a partir del momento en el cual se inicia el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, cuyo trámite está descrito en los artículos 102 a 105 de la Ley 906 de 2004, y antes del que el juez adopte la decisión con la cual le ponga fin, cuya incorporación a la sentencia de responsabilidad penal prevé dichas normas, las partes y el tercero civilmente responsable tienen la posibilidad de ejercer el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 Constitución Política, con todas sus prerrogativas de defensa, contradicción, igualdad, doble instancia y juez natural, entre otras. 4.

Y como la respuesta es afirmativa y así está expresado en el artículo 10 de la invocada Ley 906, al señalar que la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella, y el tercero civilmente responsable ostenta tal calidad según se infiere del artículo 107 ibídem, la deducción que sigue es que mientras esté en curso el referido incidente, como sucede en el caso examinado, no procede la acción de tutela pues el citado interviniente cuenta con la posibilidad concreta de hacer uso de las invocadas garantías procesales y justamente esto es lo que ha hecho el apoderado de Mototransportar S.A. al solicitar ante el Juez 28 Penal Municipal de control de garantías de Bogotá el levantamiento de las medidas cautelares decretadas sobre su establecimiento de comercio y al apelar de la decisión que le fue adversa ante el Juez 6° Penal del Circuito con función de conocimiento del mismo lugar. 5.

De tal suerte que si el proceso penal es el escenario natural para discutir temas como la procedencia de las medidas cautelares decretadas en relación con los bienes de Mototransportar S.A.; cuál es el funcionario competente para tomar tal decisión; si es obligatoria la citación a la audiencia en cuyo desarrollo se adoptan medidas cautelares reales de la parte o interviniente en contra de quien se decretan; qué efectos surte la falta de notificación de las tales medidas después de cumplidas, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos en el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991. 6.

La Corte Constitucional se ha referido al tema así: “De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción”. 7. No tiene por qué el juez constitucional ingresar en el ámbito del juez ordinario competente, cuando puede llegar a afectar la independencia funcional de los jueces o a suplantar al funcionario del conocimiento en las labores que le son propias. 8.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela a través de la cual negó el amparo demandado por Mototransportar S. A. A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, EN SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Bogotá, el 11 de noviembre de 2009. Y, 2. ENVIAR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T(294 de 1999. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-418 de 2003. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-449 de 1994. PAGE