CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 45498 JHON FREDY HERNÁNDEZ MARTÍNEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA N° 45498 JHON FREDY HERNÁNDEZ MARTÍNEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado acta N° 375 Bogotá D. C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Decide la Sala la acción de tutela que promueve a través de apoderado el ciudadano JHON FREDY HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Turbo y la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, por presunta lesión de sus derechos constitucionales. A N T E C E D E N T E S Según se desprende de las diligencias, la Fiscalía 119 Seccional de Turbo formuló imputación en contra de JHON FREDY HERNÁNDEZ MARTÍNEZ por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, audiencia que tuvo lugar ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Turbo, cargos frente a los cuales se allanó el imputado.

Seguidamente, las diligencias se remitieron al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Turbo, donde previa verificación de legalidad del allanamiento, se emitió fallo el 4 de septiembre de 2009 a través del cual condenó al procesado a la pena de 42 meses de prisión y multa en cuantía de 1.8 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras hallarlo responsable de la conducta punible referida.

Asimismo, se negó al procesado la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Notificadas las partes en estrados, la defensa del procesado interpuso recurso de apelación, por lo que el expediente pasó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, donde se fijó como fecha para audiencia del debate oral el 20 de febrero de 2009 a las 10:30 a.m., sin embargo ante la inasistencia de la parte recurrente a la diligencia, se declaró desierta la impugnación. Finalmente, aparece que la defensora pública del enjuiciado elevó petición solicitando se fijara fecha y hora para sustentar el recurso de reposición que dijo interponer contra la decisión de declarar desierto el recurso, frente a lo cual el Tribunal se pronunció en auto del 26 de febrero de 2009, en el sentido de no acceder a tal pretensión por cuanto la excusa presentada para no acudir a la hora y fecha señalada, resulta inaceptable.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado el trámite anterior, JHON FREDY HERNÁNDEZ MARTÍNEZ acude directamente al mecanismo excepcional de la tutela en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa que considera trasgredidos al interior de las diligencias reseñadas. Como sustento de la demanda señala el actor, pese a padecer una enfermedad por ser adicto a consumir sustancias psicoactivas como la marihuana, los defensores públicos designados por la Defensoría para representarlo en las diligencias no solicitaron la práctica de una prueba que determinara tal dependencia, lo que condujo a que no se tuvieran en cuenta las circunstancias de menor punibilidad consagradas en los numerales 9º y 10º del artículo 55 del C.P. Agrega, la defensa tampoco inquirió para que no se tuviera en cuenta el antecedente que registra por el porte de cannabis en hechos sucedidos hace más de cinco años, circunstancia que se encuentra íntimamente ligada con el habito de consumo que tiene desde hace ya bastante tiempo.

Finalmente señala, como punto culminante de la ausencia de defensa técnica, está la determinación adoptada por el Tribunal accionado en el sentido de declarar desierto el recurso de apelación propuesto contra el fallo, siendo que ante el incumplimiento, ausencia y desidia de la defensoría pública, no designó un abogado de oficio para que cumpliera con las alegaciones ante esa instancia. Por ello, espera la intervención del juez de tutela para que se amparen los derechos constitucionales invocados y se adopten los correctivos del caso, decretando la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación de cargos elevada por la Fiscalía. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Esta Corporación avocó el conocimiento de la presente acción, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, ordenándose la vinculación de las autoridades accionadas a las que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Ante tal requerimiento, se pronuncia el Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Turba presentando un recuento de la actuación surtida ante ese despacho, al tiempo que se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto no ha existido violación alguna a los derechos constitucionales invocados por el actor. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, la queja formulada por el ciudadano JHON FREDY HERNÁNDEZ MARTÍNEZ se contrae a verificar si las autoridades accionadas han incurrido en causales de procedibilidad que vulneren sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, al interior de las diligencias penales que culminaron con la emisión de sentencia condenatoria en virtud del allanamiento a la imputación que por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes le formulara la Fiscalía a cambio de una rebaja de pena.

Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho referencia previamente, impera señalar que de esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. El legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una sentencia que consideren lesiva de sus derechos.

Así, contempló los recursos ordinarios y aun el extraordinario de casación, que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales. Si bien la casación no puede considerarse como una tercera instancia dentro del proceso, sí tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia judicial y la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política.

En efecto, el hecho que el actor no haya manifestado inconformidad alguna frente a la sentencia que ahora reprueba se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones formuladas, pues el escenario para plantear esa discusión, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa fue desaprovechada por la parte interesada.

No obstante, resulta necesario insistir que cuando el procesado acepta de manera voluntaria, libre y espontánea la imputación formulada por la fiscalía, y el juez de control de garantías o de conocimiento ha legalizado esa actuación, no es posible la retractación, máxime que en el presente caso se logró verificar que ante el juez de control de garantías se le explicó al actor las consecuencias de la aceptación de los cargos, una de las cuales precisamente lo es la renuncia al debate probatorio, por lo que en compañía de su defensor el imputado manifestó de forma libre, consciente y voluntaria que aceptaba esas condiciones.

Sobre el punto la Sala ha sostenido: “La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.

En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena –como ocurre en este caso–, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.

En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 294 de la ley 906 de 2004).

En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad”. Ahora, en cuanto a la estrategia defensiva por la que optó quien representó los intereses del actor, ha de decirse que tal situación debe ser objeto de ponderación en cada caso concreto bajo las circunstancias especiales que lo rodeen, razón por la cual además de denunciar omisiones del defensor, debe demostrarse la trascendencia que tal conducta tuvo en la decisión final o cómo una distinta implicaría una suerte también diferente para el encartado.

Tal tarea no se abordó por el demandante, ni se observa de oficio por esta Sala que se haya incurrido en tal motivo de nulidad y en cambio de las diligencias en parte alguna se extrae algún elemento serio y atendible que permita aseverar con alguna fuerza suasoria que el procesado no hubiese tenido la información necesaria y entendible, dentro de sus capacidades, de las consecuencias que le implicaría la aceptación de cargos formulados por la Fiscalía, de modo que ésta fue libre y voluntaria y se surtió en compañía de un abogado quien se encargó de indicarle los efectos jurídicos de tal figura, dando así lugar al proferimiento del fallo.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, máxime cuando sus garantías fueron salvaguardadas por los abogados que lo representaron a lo largo del proceso en virtud del mandato conferido, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

De otra parte, en cuanto al trámite del recurso de apelación, el artículo 178 de la Ley 906 de 2004 dispone que “ una vez recibida la actuación objeto de recurso, el juez o magistrado que deba resolverlo citará a las partes e intervinientes a audiencia de argumentación oral que se celebrará dentro de los cinco (5) días siguientes”. Al respecto, de las pruebas allegadas al trámite constitucional, se verifica que una vez correspondió el conocimiento de la actuación a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, el Magistrado Sustanciador procedió a señalar para el 20 de febrero de 2009 la audiencia del debate oral para la sustentación del recurso de apelación, por lo que llegado el día y hora señalados el Tribunal procedió a declarar desierto el recurso de apelación propuesto ante la no comparecencia de la parte recurrente, decisión frente a la cual solicitó su reconsideración la apoderada del procesado advirtiendo que no le fue posible acudir a la diligencia por encontrarse en una especialización programada por la Defensoría del Pueblo, habiéndole solicitado a una colega que la reemplazara, quien desafortunadamente arribó al despacho cuando ya se había declarado desierto el recurso, excusa que no fue admitida por el Tribunal porque, además del irregular trámite que se surtió en torno al reemplazo referido, la defensora pública que debía intervenir en la audiencia no asistió pese a que se dio una espera prudencial de 50 minutos.

En criterio de la Sala, el procedimiento realizado por el Tribunal accionado estuvo ceñido en un todo a la legalidad por cuanto las explicaciones presentadas por la apoderada del actor reflejan la falta de diligencia y previsión de su parte, pues es claro que contó con el tiempo suficiente para procurar una alternativa que le permitiera cumplir con su deber de sustentar el recurso, como que pudo solicitar el aplazamiento de la audiencia o acudir a la designación de un abogado sustituto, de modo que ante tal situación no le quedaba más opción al Tribunal que declarar desierta la impugnación, luego las circunstancias específicas que dieron lugar a que la sentencia de instancia no fuera debatida en sede de apelación, ciertamente, no pueden ser atribuidas a la Colegiatura accionada y por tanto, su actuación no constituye vulneración a los derechos fundamentales que le asisten a JHON FREDY HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, razones suficientes para negar el amparo que se reclama.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. Negar las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano JHON FREDY HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, conforme a las anteriores motivaciones. 2.

En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS CITA MÉDICA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Fallo de casación del 20 de octubre de 2005 (radicado 24.026). 11 7