CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 45481 A/. GINO ALBERTO MONTOYA RAMIREZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 45481 A/. GINO ALBERTO MONTOYA RAMIREZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 385 Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación presentada contra el fallo del 3 de noviembre de 2009 proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, por cuyo medio negó por improcedente la tutela reclamada por GINO ALBERTO MONTOYA RAMÍREZ contra el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

I.

ANTECEDENTES Fueron puntualmente reseñados en el fallo de primera instancia así: “Indica el accionante que interpone la acción de tutela contra el auto interlocutorio No 0875 de septiembre 16 de 2009 proferido por el Juzgado 6º de ejecución de penas y medidas de seguridad, por presentar éste un defecto procedimental absoluto. Que fue condenado por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia de julio 9 de 2007 por el delito de Actos Sexuales con Menor de 14 años a la pena de 48 meses de prisión, en la cual se le denegó el beneficio de prisión domiciliaria por considerar que la ley 1098 de 2006 y era aplicable al caso.

Mentada decisión fue apelada, declarándose desierto el recurso en el Honorable Tribunal Superior de Cali. Que el 14 de enero presentó memorial ante el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, solicitando la prisión domiciliaria, ante la cual la titular de ése Despacho ordenó las visitas de costumbre del asistente social a la casa de su señora madre, lugar donde pretendía vivir con su señora e hijos, en caso de serle concedida la reclusión domiciliaria.

Posteriormente y dado el cambio del titular en el despacho, la nueva juez despachó desfavorablemente el petitum, confirmándolo la segunda instancia a cargo del Juzgado Décimo Penal del Circuito. Expone que el 25 de junio de 2009 interpuso nueva petición de prisión domiciliaria, la cual fue negada mediante auto interlocutorio No 797 de julio de 2009, ante el cual interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación el día 11 de agosto de 2009.

Que el día 26de septiembre de 2009, se resolvió el recurso de reposición sin concederle las visitas domiciliarias deprecadas, pero otorgándole el recurso de apelación, sin tramitar tales visitas, lo cual considera haría nugatorio el recurso, pues el Ad-quem no tendrá elementos de prueba con los cuales estudiar la decisión apelada. Por lo anterior solicita se ordene al JUZGADO SEXTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI abstenerse de remitir el proceso al Juzgado 10 Penal del Circuito, para el trámite del recurso de apelación, por no haberse practicado las visitas domiciliarias solicitadas en la petición original.” II.

EL FALLO IMPUGNADO A través del fallo de fecha 3 de noviembre de 2009 la Sala a quo negó la solicitud de amparo invocada al considerar que: i) analizado el auto interlocutorio No 797 de julio 28 de 2009 no se observa quebrantado el derecho al debido proceso, ya que a pesar de que el funcionario no hizo manifestación alguna de las pruebas referidas por el actor en su libelo tal omisión en nada incidió la decisión adoptada, pues la pretensión del actor debe analizarse a la luz de la Ley 1098 de 2006; por ello, ii) no se configura el defecto deprecado, pues de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la procedencia de la tutela en estos eventos se ve limitada a que la parte afectada demuestre que las pruebas que han sido omitidas eran objetivamente conducentes para esclarecer el problema jurídico planteado, lo cual no ocurría en el presente evento toda vez que no era viable conceder tal beneficio.

III. IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo de primera instancia con los siguientes argumentos: i) el a quo dio por sentado la inviabilidad de su petición bajo la supuesta aplicación de la prohibición contenida en la Ley 1098 de 2006, cuando ello es incorrecto al haber sido sancionado por hechos anteriores a su vigencia; ii) era conducente su solicitud de pruebas –visita domiciliaria- y más de ello necesario para estudiar su solicitud de sustitución; y, iii) el Tribunal obvió analizar la demanda de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

IV. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta en los términos del Decreto 1382 de 2000, advirtiendo de entrada que la decisión objeto de recurso será confirmada, pero por las razones que pasan a verse: GINO ALBERTO MONTOY RAMÍREZ, pretende a través de este excepcional mecanismo obtener una determinada orden, cuando abundante ha sido la jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción de tutela en torno a actuaciones en trámite.

Actualmente se está pendiente de ser resuelto por el funcionario competente el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 28 de julio de 2009, siendo éste el llamado a conocer de su solicitud de sustitución domiciliaria, pues pese a que el actor se queje de la ausencia de elementos para resolverla, es a él a quien corresponde determinar tal tópico o, incluso, el relacionado con la prohibición del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia. De allí que se observe que hay un trámite en curso próximo a la decisión correspondiente en el caso en comento; luego no se ofrece legítimo que aquél pretenda crear alternativamente otra vía y so pretexto de violación a derechos fundamentales, pues de aceptarse tal postura conllevaría a vaciar de contenido a las distintas jurisdicciones y someter su trámite al juez de tutela.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa de cara a la improcedencia de la acción de tutela frente a la concurrencia de otros mecanismos de defensa judicial. Al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginario.

Si bien insiste el demandante en la necesidad de conceder el amparo reclamado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cierto es que para ello se requiere la demostración del mismo -no bastando su simple afirmación-, además del cumplimiento de las condiciones que han sido desarrollas por la jurisprudencia constitucional: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” De allí que al no estar los anteriores elementos presentes no hay lugar conceder en los términos pretendidos el amparo, además por cuanto no se evidencia que algún derecho fundamental se ha visto amenazado o vulnerado por la acción u omisión de la autoridad jurisdiccional demandada.

En síntesis, ninguna discusión en sede de tutela, a juicio de la Corte, comporta la decisión adoptada por el funcionario atacado y por lo mismo deviene improcedente la acción elevada. Son las anteriores consideraciones las que llevan a la Sala, como ya se había anunciado, a confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 5