CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela Segunda instancia No. 45477 Gerardo Fonseca Carvajal Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela Segunda instancia No. 45477 Gerardo Fonseca Carvajal Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.002 Bogotá, D.C., enero catorce (14) de dos mil diez (2010).

VISTOS: La Sala decide la impugnación interpuesta por Gerardo Fonseca Carvajal, contra el fallo proferido el 6 de noviembre de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., a través del cual negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, seguridad social y debido proceso, presuntamente conculcados por el Instituto de Seguros Sociales, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, Skandia y Hocol S.A.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Dice Gerardo Fonseca Carvajal que en calidad de empleado realizó aportes entre el 7 de octubre de 1968 y el 1 de julio de 1996, que cumple con la edad y los requisitos para acceder a pensión de vejez. Que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público vulneró su derecho fundamental al debido proceso al anular de manera unilateral el bono pensional liquidado inicialmente conforme al salario que devengaba a junio de 1992, con ello también su derecho a una vida digna y a la seguridad social al encontrarse privado de su pensión. Y que a la fecha no se ha procedido a la emisión de un nuevo bono pensional por aspectos formales que le competen única y exclusivamente a los accionados, con lo cual se le está privando de la posibilidad de acceder a la pensión legitimada.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá avocó conocimiento de la presente acción y notificó de la misma a las entidades accionadas, mediante auto de 23 de octubre del año en curso. 2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público informó que la Oficina de Bonos Pensionales hasta la fecha ha cumplido con sus obligaciones, no ha violado derecho fundamental alguno del accionante y solicitó desestimar sus pretensiones en razón a que: 2.1.

Gerardo Fonseca Carvajal se encuentra disfrutando de una pensión otorgada por la empresa CHEVRON PETROLEUM COMPANY. 2.2. Solicitó en los términos del artículo 51 del Código de Procedimiento Civil integrar al proceso como litis consorcio necesario a la empresa HOCOL S.A., empleador del accionante, a la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales y a la AFP SKANDIA. 2.3.

Según certificación laboral del ISS, Gerardo Fonseca Carvajal cotizaba a 30 de junio de 1992, sobre un salario de $665.070, máxima categoría del ISS. Para esa fecha HOCOL S.A. reportaba al ISS por el sistema tradicional de planillas. Indica que dicha empresa no ha expedido la certificación como lo ordena la legislación pese a que en 2005 el Ministerio lo solicitó por escrito persistiendo en la negativa a certificar de acuerdo con los Decretos 1474 de 1997 y 1748 de 1995.

En su sentir, si HOCOL S.A. no ha emitido la certificación ello obedece a que a junio 30 de 1992 no reportó el salario devengado correctamente por el accionante, en cuyo caso debe pagar la diferencia en un bono complementario. 2.4. El bono pensional a cargo de la nación de Gerardo Fonseca Carvajal fue emitido mediante resolución 350 de 17 de septiembre de 1999 y se reliquidó con resolución 1876 de 5 de febrero de 2004. 2.5.

Hizo un recuento del derrotero legal que sirvió de fundamento a las decisiones adoptadas por el Ministerio para fundar su juridicidad. 2.6 Adujo que HOCOL S.A. se ha negado a certificar el salario devengado y reportado al ISS a junio 30 de 1992 para los empleados que en ese momento cotizaban al ISS en la categoría 51, utilizando los formatos que aparecen en la página web del Ministerio de Hacienda, considerando con ello que se incumplió lo señalado en el Decreto 3063 de 1989 y a partir de ello, debe pagar el bono complementario (artículos 19, 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989). 2.7.

La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no revoca bonos pensionales los anula para efectos de su reliquidación en los términos del artículo 17 de la ley 549 de 1999, concordante con el artículo 24 del Decreto 1513 de 1998. Concluyó que para proceder a la reliquidación del bono pensional del accionante es necesaria prueba del salario devengado y reportado a junio 30 de 1992.

Demostración que consiste en una certificación del ISS, pero si dicha entidad no informa que en sus archivos no reposa prueba del salario devengado y reportado, por vía subsidiaria el empleador expedirá una en tal sentido. En consecuencia la AFP SKANDIA deberá verificar y confirmar que las certificaciones de los empleadores (HOCOL S.A.) se ajusten a lo señalado en el concepto del Consejo de Estado y formalizado en el artículo 8º del Decreto 1474 de 1997.

Solicitó que se ordene a la Vicepresidencia de Pensiones del ISS o a la Gerencia de Historia Laboral del ISS que certifique sí tiene o no constancia del salario devengado y reportado a junio 30 de 1992 por HOCOL S.A. a nombre del tutelante. Que se ordene a la empresa HOCOL S.A. que expida certificación señalada en el artículo 8º del Decreto 1474 de 1997 en los formatos establecidos.

Una vez cumplido lo antes expuesto la oficina de bonos procederá a emitir el bono pensional complementario. 3. HOCOL S.A. solicitó que se le absolviera porque cumplió con su obligación frente a la certificación con destino al bono pensional del demandante y a su vez pidió que se obligue a la Oficina de Bonos Pensionales a aceptar las certificaciones emitidas. 3.1.

Sobre la acción de tutela contra particulares recuerda que la empresa responde al carácter de empresa particular quedando excluida del alcance de la tutela. 3.2. Las certificaciones emitidas por la empresa contienen toda la información que aparece en los formatos del Ministerio de Hacienda: Nombre del representante legal, identificación, números patronales de los trabajadores, fechas de cobertura de afiliación, categoría en que se aportó, base de la cotización y salario devengado a 30 de junio de 1992.

Señaló también que no posee novedades presentadas al ISS en junio 30 de 1992. Indicó que la negativa a suscribir el formato en cuestión no obedece a las apreciaciones referentes a que no se estaba reportando el salario devengado por el accionante por ser éste superior al monto máximo legal o porque no contaba con el documento que le permita determinar el salario devengado en esa época, y no entiende que, al no poseer esos documentos se vea en la obligación de señalar un monto sin saber si efectivamente se registró en su momento e incurrir en una inconsistencia o en una falsedad.

Según la legislación vigente es el ISS el único y exclusivo responsable de presentar e informar sobre el salario cotizado y reportado para junio de 1992. Aduciendo el artículo 8º del Decreto 1474 de 1997, que modificó el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, concluye que la prueba primaria consiste en una constancia del ISS sobre el salario devengado y reportado, pero que si el ISS informa que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado o que la información al momento no está disponible, solo en ese caso, el empleador puede expedir una constancia sobre el salario devengado y reportado en una fecha base.

En el presente caso el ISS emitió constancia indicando que no tiene constancia del salario devengado y reportado. No entiende el motivo por el cual la Oficina de Bonos Pensionales quiere dar al formato 1 A, el carácter de obligatorio, desconociendo el artículo 28 del Decreto 1748/95, que permite promediar los doce meses anteriores al salario de fecha base para emitir la certificación requerida.

Indicó que la empresa pagó el valor completo de las cotizaciones a que estaba obligada sobre el valor límite previsto y mal podía pagar cotizaciones sobre sumas superiores a ella así fueran devengadas por el trabajador pues ellas están a cargo de la Nación y no del empleador. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C. mediante providencia de 6 de noviembre de 2009 resolvió negar por improcedente la solicitud de proteger los derechos fundamentales de Gerardo Fonseca Carvajal.

Entre las consideraciones expuestas en la decisión de primera instancia se advierte que lo planteado por el demandante responde a un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el Juez de Tutela, pues se pretermitirían las acciones especiales contempladas en la ley, idóneas para el reconocimiento de sus derechos. Lo solicitado por el quejoso pertenece a la esfera de los derechos de estirpe legal con un medio de defensa particular para el caso y no puede por medio de tutela sustituir esa vía judicial, ya que la acción especial resulta improcedente para ordenar el reconocimiento y pago de derechos de contenido económico estando en posibilidad el peticionario de acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral.

Otro de los argumentos refiere al hecho de estar sujeta la actividad de las entidades accionadas al principio de la legalidad, según el cual sus actos requieren seguir el trámite dispuesto en la ley so pena de ir en contravía del orden constitucional. Por ello no consideró procedente que una orden judicial obligue la expedición de un bono pensional pretermitiendo el procedimiento administrativo establecido por la autoridad competente para el efecto.

Finalmente la sala no encontró demostrado un perjuicio irremediable que la acción de tutela pueda evitar, pues el accionante solo hizo referencia a dicho pedimento sin desarrollarlo, sumado ello a la información conocida y relacionada con la pensión que la empresa CHEVRON PETROLEUM COMPANY le otorgó al peticionario. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con lo anterior Gerardo Fonseca Carvajal impugnó la decisión del Tribunal a quo y solicitó que se revocara atendiendo a que, por medio de las vías judiciales ordinarias sugeridas en la sentencia de primera instancia no podrá obtener la pronta y efectiva protección de los derechos fundamentales en cuestión y al no haberse considerado la violación al debido proceso planteada en la demanda.

Respecto a las condiciones de vida dignas informa que la pensión de jubilación otorgada por la empresa CHEVRON PETROLEUM COMPANY, se dio por un problema de columna que le obligó a someterse a una operación. Luego cuando trabajaba para HOCOL S.A. sufrió un ataque al corazón, quebrantos de salud que le llevaron a adquirir obligaciones con el sector financiero y a exigir al máximo sus necesidades económicas, aspecto que hace imperativo obtener la pensión reclamada y no cuenta con un medio expedito para la pronta protección de sus derechos fundamentales.

Tampoco existe vía judicial ordinaria que dilucide la discrepancia formal surgida entre la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y su exempleador HOCOL S.A. frente a la certificación del sueldo que devengaba y se reportaba a junio de 1992, gravamen que hoy se encuentra a su cargo sin tener manera de resolverlo. Frente a la vulneración al derecho al debido proceso indica que la Oficina de Bonos Pensionales desconoció las certificaciones emitidas por HOCOL S.A. en varias oportunidades y procedió a anular el bono pensional como si no estuviera acreditado el monto del salario que devengaba a junio de 1992.

Desde su punto de vista la Oficina de Bonos está confundiendo dos situaciones; la inexistencia de certificación de reportes al ISS del salario devengado y la certificación del salario devengado, generando con ello efectos lesivos para él que no es el responsable de dichos certificados. Solicitó revocar el fallo proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal y en su lugar tutelar los derechos fundamentales invocados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La acción de tutela elevada por el ciudadano Gerardo Fonseca Carvajal está orientada a conseguir que se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emita y expida el bono pensional con destino a Skandia Administradora de Fondos de Pensiones –AFP- con el fin de que esta pueda proceder al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez del accionante. 3.

A pesar de que la jurisprudencia constitucional, en tesis acogida por esta Sala, señala que la seguridad social puede ser un derecho fundamental por conexidad con otros de esa índole cuando su falta de reconocimiento coloca en peligro garantías como la vida, dignidad humana, integridad física y moral y libre desarrollo de la personalidad, en el caso particular se observa que si bien la acción de tutela resulta procedente en los casos cuando se dilata injustificadamente el trámite previsto para el reconocimiento de la pensión, la sentencia impugnada será confirmada por las siguientes razones: 4.

Gerardo Fonseca Carvajal es beneficiario de un bono pensional tipo A, los cuales se expiden, entre otros, a los afiliados al ISS que se encuentren vinculados al régimen de prima media y se trasladen a los Fondos Privados de Pensiones –Régimen de Ahorro Individual-, para cuya liquidación se tiene en cuenta el salario base devengado y reportado al I.S.S. el 30 de junio de 1992, que en este caso conforme a la certificación expedida por el la empresa HOCOL S.A. fue de $1.799.700, motivo por el cual la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante resolución No.350 del 17 de septiembre de 1999 emitió el bono pensional a nombre del aquí accionante, tendiendo en cuenta como salario la suma de $1.303.800, el cual fue aceptado por el libelista. 4.1.

El ente ministerial anuló el bono y lo reliquidó con base en el salario tope vigente para cotización de pensión en la categoría 51 del ISS al 30 de junio de 1992, esto es por el valor de $665.070, al considerar que era necesario que el Instituto de Seguros Sociales efectuara la liquidación y reconocimiento de la cuota parte que le corresponde como contribuyente del mismo, entidad esta que manifestó no contar con dicha información, omitiendo la OBP dar validez a las certificaciones referentes al salario realmente devengado por el libelista, emitidas por la empresa HOCOL S.A. no obstante haberse certificado por el ISS que no contaba con los soportes de novedades correspondiente al 30 de junio de 1992 de dicha empresa en los que se relacionara a Gerardo Fonseca Carvajal. 4.2.

La anterior circunstancia, permite colegir que a pesar de afirmar el accionante que la reliquidación del bono afecta sus condiciones de vida y el mínimo vital, lo cierto es que no se acreditó la real existencia de un perjuicio irremediable que habilite el amparo de manera excepcional. 4.3. Adicionalmente se advierte que en la actualidad Fonseca Carvajal devenga mesada pensional por invalidez y de acuerdo a lo vertido en la actuación no se probó, por lo menos sumariamente, que el valor que percibe por esa prestación no le permite cubrir sus necesidades básicas. 4.4.

Importa señalar que la reliquidación del bono pensional por parte de la OBP, se materializó con la Resolución No. 1876 del 5 de febrero de 2004, por tanto, no puede predicarse la existencia de un perjuicio irremediable, cuando el accionante dejó transcurrir mas de cinco años sin acudir ante el juez constitucional. 4.5. Además el actor no acreditó por qué no agotó la vía gubernativa o no ha acudido a la jurisdicción ordinaria a demandar la resolución que disminuyó el valor de su bono pensional. 5.

Con base en lo expuesto, es claro que la denegación de amparo del Tribunal de instancia resultó acertada, motivo por el cual se confirmará la decisión. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia a nombre de la República y la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial el pasado 6 noviembre del año en curso. 2. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Tutela de Segunda Instancia del 7 de junio de 2007, radicado 31157. 8 18