CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 45476 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 45476 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 394 Bogotá. D.C., dieciséis de diciembre de dos mil nueve Decide la Sala las impugnaciones interpuestas tanto por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL como por el accionante JOSÉ MARÍA PALACIO CASTAÑEDA, contra el fallo proferido el 5 de noviembre de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual amparó el derecho a la salud de este último.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso JOSÉ MARÍA PALACIO CASTAÑEDA, -afiliado al subsistema de seguridad social de la Policía Nacional- que desde hace 6 años le fue practicado trasplante de riñón por lo cual el médico tratante le formuló el medicamento Micofenolato, ordenado en la presentación Cellpcept 500 mg, de forma indefinida y con la advertencia que nunca podía dejar de consumirlo ni remplazarlo, pues podía generar el rechazo del implante. 2.

Se quejó el accionante de que la Dirección de Sanidad la Policía Nacional decidió arbitrariamente cambiar su medicamento esencial por Micocell 500 mg, poniendo en grave riesgo tanto su salud como su vida. 3. Por lo anterior el demandante solicitó al juez de tutela, ordenar el suministro del medicamento antes mencionado y en general el tratamiento integral para su padecimiento.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, se opuso a la demanda, por cuanto adujo que no vulneró los derechos del demandante, toda vez que el medicamento Cellpcept 500 mg, no se encuentra incluido en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del “ CSMP” establecido por el acuerdo 042 de 2005 del Consejo Superior de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó el derecho a la “ salud” de PALACIO CASTAÑEDA y ordenó a la entidad accionada, “ disponer que de inmediato (…) se continúe suministrando (…) MICOFENOLATO MOFETIL ( CELLCEPT ) hasta que el médico tratante lo considere necesario ”. Esto por cuanto constató que el medicamento Cellpcept 500 mg, le fue formulado al actor por el médico tratante y autorizado por el Comité Técnico Científico.

LAS IMPUGNACIONES 1. la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL impugnó la anterior decisión, argumentando que la entidad no ha negado el suministro del medicamento solicitado por el accionante, “ lo que ha sucedido es que se debe adelantar el trámite de autorización para su suministro ante el Comité de Medicamentos, presentando la documentación requerida para el efecto por el médico especialista tratante ”.

De otra parte, solicitó que se autorice el recobro al FOSYGA, por cuanto el medicamento sugerido no está incluido en el plan de servicios de sanidad militar y policial. 2. El accionante manifestó su inconformidad con el fallo, en cuanto el Tribunal, si bien ordenó el medicamento por él requerido, decidió no ordenar el tratamiento integral que requiere, y por ello ante un eventual incumplimiento de los servicios médicos y suministros que requiere, se verá en la necesidad de formular otra demanda de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar la omisión de la autoridad accionada, para suministrar al accionante el medicamento que él requiere debido a su padecimiento renal. 2. la Sala confirmará el fallo impugnado por las razones que se pasan a ver: 2.1. Para ponderar en qué circunstancias es constitucionalmente necesario determinar la inaplicación de la ley o reglamento que inflexiblemente señalan un plan de servicios, medicamentos y tratamientos, se ha desarrollado por vía de precedentes las siguientes subreglas: 2.1.1.

Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no se encuentren en peligro tales derechos. 2.1.2 Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan de salud. 2.1.3.

Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a éste por ningún otro sistema o POS. 2.1.4. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el demandante. 2.2. Ahora bien, considerando que -como lo advirtió el Tribunal- el medicamento solicitado por el accionante fue formulado por el médico tratante perteneciente al subsistema se seguridad social de la Policía Nacional, y el mismo fue aprobado por el Comité Técnico Científico el 22 de julio de 2009 por un periodo de 6 meses -el cual aún no se ha vencido-, la suspensión o la sustitución de esta medicina fue ciertamente caprichosa y puso en grave riesgo la salud y la vida del paciente. 2.3.

De otra parte, respecto al motivo de impugnación relacionado con la posibilidad de que la Policía Nacional recobre ante el FOSYGA los gastos en que incurra por la provisión del medicamento, la Sala reitera su criterio de que ello no es factible, no sólo por cuanto no se aprecia norma expresa dentro del régimen especial de salud de la Policía Nacional que dé cabida a esta petición, sino porque no es admisible que para acudir al mentado fondo sea requisito previo que así lo haya dispuesto un juez de tutela.

La posibilidad de acudir en recobro ante el FOSYGA para efectos de recuperar los recursos económicos invertidos en atender un suministro o procedimiento no previstos en el POS, está supeditada a lo que legalmente sobre tal aspecto se establezca y no a lo que disponga el juez de tutela, que sobre ese punto no debe entrometerse dado su carácter eminentemente patrimonial y desligado con la discusión del asunto constitucional propuesto en la demanda, que es al que debe limitarse. 2.4.

Finalmente, respecto de la solicitud formulada por el accionante en la impugnación, en el sentido de que el juez de tutela debe ordenar un tratamiento integral previendo cualquier falla en la prestación del servicio, no es procedente en este caso, pues además de que no sería eficaz proferir órdenes en abstracto a fin de verificar y exigir su cumplimiento o sancionar su inobservancia, en realidad no existe prueba de omisiones o acciones generadoras de alguna vulneración de los derechos fundamentales del demandante diferentes a las consideradas en el fallo para tutelar, pues por el contrario se observa que la entidad accionada ha prestado el servicio de salud requerido por PALACIO CASTAÑEDA, exceptuando el suministro que fue objeto de amparo constitucional.

Corolario de lo anterior el fallo se encuentra ajustado tanto a las pruebas como al ordenamiento jurídico y por lo mismo, la decisión que se impone es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. � Sentencia T-406 de 2001. 1 9