CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No.45419 República de Colombia GLADYS YOLANDA LEÓN PATIÑO Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No.45419 República de Colombia GLADYS YOLANDA LEÓN PATIÑO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 394 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil nueve (2009) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación en contra del fallo proferido el 5 de noviembre de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, que concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad a favor de GLADYS YOLANDA LEÓN PATIÑO, al considerarlos vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN GLADYS YOLANDA LEÓN PATIÑO afirma que desde el 8 de junio de 1994 se vinculó a la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Técnico Judicial II en el Municipio de la Unión. El 1º de febrero de 1999 fue trasladada a Pasto y designada en el cargo de Asistente de Fiscal II. Luego, se inscribió al concurso para acceder al cargo de Asistente Judicial IV y superó las fases del proceso de selección, fue así como la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación a través del Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008 conformó el registro definitivo de elegibles y ocupó el puesto 88 a nivel nacional.

Agrega que mediante la Resolución No. 02806 del 26 de junio de 2009, el Fiscal General de la Nación la nombró como Asistente Judicial IV en Mocoa. Inconforme con esa decisión, el 3 de septiembre de 2009 solicitó a la mencionada entidad revocar el anterior acto administrativo y, en su lugar, nombrarla en la ciudad de Pasto, sin que haya obtenido respuesta.

Señala que a través de la Resolución No. 02806 del 26 de junio de 2009 fue nombrada en Mocoa a pesar de haber ocupado el puesto 88, mientras que los concursantes Alicia del Pilar Ruiz y Job Darío Solarte Pastas, quines ocuparon los puestos 94 y 103 fueron nombrados en Pasto. Por lo anterior, solicita conceder el amparo de las garantías fundamentales cuya protección invoca.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El 9 octubre de 2009 el Tribunal Superior de Pasto avocó el trámite de la demanda de amparo y ordenó notificar a la entidad accionada. 2. La Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación señaló que por medio del oficio No. OPDP20097011350551 del 10 de septiembre de 2009 –cuya copia anexa-, atendió la petición formulada por la accionante el 3 de septiembre anterior, motivo por el cual solicita negar la solicitud de amparo, dando aplicación a la teoría del hecho superado. 3.

Por su parte, el Jefe de la Oficina Jurídica de la misma entidad, afirmó que contrario a lo indicado por la actora los nombramientos se han efectuado en estricto orden de méritos. La planta de personal de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible motivo por el cual el concurso de méritos se realizó a nivel nacional y el hecho de no haber nombrado a la accionante en la ciudad de su referencia, no implica que se esté desconociendo el orden del registro de elegibles, por cuanto se realiza de acuerdo con las necesidades del servicio.

Concluyó que la accionante tiene la posibilidad de cuestionar el acto administrativo de su nombramiento en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no acreditó estar frente a una situación de perjuicio irremediable que habilite la procedencia excepcional del amparo. Por ello, pide desestimar la pretensión de la demandante y, en consecuencia, negar la solicitud de tutela. 4.

La señora Alicia del Pilar Ruiz Mier, vinculada como tercero con interés, manifestó que ocupó el puesto 94 a nivel nacional para acceder al cargo de Asistente Judicial IV y por medio de la Resolución No. 2806 del 26 de junio de 2009 fue nombrada en la Seccional de Manizales y luego trasladada a Pasto. 5. El concursante Job David Solarte Pastas, comunicó que por medio de la Resolución No. 4533 de 31 de agosto de 2009 fue en periodo de prueba en el cargo de Asistente Judicial IV en la ciudad de Pasto y ocupó el puesto 103 del registro de elegibles. 6.

El Tribunal Superior de Pasto concedió el amparo de los derechos constitucionales del debido proceso e igualdad en favor de la accionante, revocó parcialmente la Resolución No. 2806 del 26 de junio de 2009 emitida por la Fiscalía General de la Nación y ordenó a esa entidad “que dentro de los diez (10) días a la notificación de este proveído, profiera el acto administrativo, mediante el cual se realice el nombramiento de la actora en periodo de prueba de tres (3) meses, en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, área de Fiscalías, en el cargo de ASISTENTE JUDICIAL IV, en la ciudad de Pasto”.

La decisión la sustentó indicando que era obligación de la entidad demandada dar prioridad en la asignación de los cargos dentro del territorio nacional, a aquellas personas que como la accionante ocuparon los mejores puestos. 7. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación impugna el fallo. Afirma que no es posible nombrar a la accionante en Pasto porque actualmente no existen vacantes y nadie está obligado a lo imposible.

El juez colegiado de instancia incurrió en una “falacia” al afirmar que el nombramiento de otras personas que obtuvieron menor puntaje que la actora, fueron nombradas en la mencionada ciudad porque además de respetar el orden del mérito a nivel nacional, la entidad se ha ceñido a la convocatoria como norma del concurso. Agrega que el nombramiento de la demandante en Mocoa no afecta ni desconoce la finalidad del concurso y tampoco implica que se le esté dando un trato discriminatorio e injusto, puesto que fue nombrada en las mismas condiciones en “ las que se encontraría en la ciudad de Pasto, esto es, permanecen incólumes sus derechos y garantías laborales, si se tiene en cuenta que podrá ejercer el cargo en el cual concursó, devengando el sueldo que le corresponde, y gozando de todas las prerrogativas legales que el mismo le otorga”.

Luego de reiterar que cuenta con un mecanismo de defensa judicial ordinario para hacer valer sus derechos, solicita revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar la demanda de amparo. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión emitida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto.

La solicitud de amparo constitucional interpuesta por la señora GLADYS YOLANDA LEÓN PATIÑO está encaminada a ordenar a la entidad accionada que proceda a nombrarla en el cargo de Asistente Judicial IV en la ciudad de Pasto. La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal.

En el asunto examinado, no se está en presencia de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados, por cuanto la pretensión de la actora está orientada a que el juez constitucional, ordene a la entidad accionada deje sin efecto el nombramiento para desempeñarse en el cargo para el que concursó en la ciudad de Mocoa y, en su lugar, proceda a designarla en Pasto, sin tener en cuenta lo normado en los artículos 67 de la Ley 938 de 2004 y 22 del Acuerdo 001 de 2006 en cuanto consagran que la provisión de los cargos de carrera se “ efectuarán en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles ”, sin que dichas normas reglamentarias de la convocatoria en la cual participó la actora, hubiesen estipulado que el nombramiento debía efectuarse en el sitio preferencial o de presencia del concursante, relevando la facultad discrecional del nominador de acuerdo con la necesidad del servicio.

Adicionalmente, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación fue clara en señalar que las convocatorias fueron a nivel nacional y como la planta de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible, las vacantes deben cubrirse en todo el país atendiendo la necesidad del servicio. De otra parte, como la accionante se muestra en desacuerdo con la Resolución No. 02806 de 26 de junio de 2009, conforme a la cual el Fiscal General de la Nación la nombró en periodo de prueba de tres meses en el cargo de Asistente Judicial IV en Mocoa, cualquier reparo frente a esa decisión administrativa deberá hacerlo valer en ejercicio de la acción de nulidad en cualquier tiempo o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto.

Así las cosas, al existir medios judiciales idóneos al alcance de la accionante para controvertir la determinación adoptada por la Fiscalía General de la Nación, la acción de tutela es improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. En asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala se dijo que: “…conforme se deduce de la respuesta de la Oficina Jurídica de la Fiscalía, que previo al nombramiento de los elegibles deben superarse todas las situaciones administrativas que se han presentado con ocasión del concurso, circunstancias que si bien conllevaron algunos tropiezos que impidieron la continuación de la fase siguiente del proceso de selección, tales aspectos han venido siendo solucionados permitiendo, como atrás se dijo, la designación de las personas que ocuparon los primeros puestos.

(…) queda claro que lo que busca es soslayar un procedimiento previamente dispuesto por las entidades accionadas que culminará con la expedición de un acto administrativo de nombramiento de las personas que aprobaron satisfactoriamente el proceso de ingreso y que de acuerdo con los resultados finales, se encuentran ubicados en orden de méritos, lo que conlleva a señalar que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para la pretensión del actor, sino el esperar la promulgación de las resoluciones de nombramiento en las que se designen a los concursantes que quedaron en la lista de elegibles en estricto orden descendente y en el evento en que se le desconozca el lugar que ocupó, acudir al mecanismo idóneo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, al interior de la cual resulta viable solicitar la suspensión provisional de la determinación allí contenida, toda vez que la tutela restringe su marco de protección a los principios fundamentales y no, de forma indiscriminada, a todos los bienes jurídicamente protegidos, por lo que la naturaleza del amparo, en modo alguno, puede resolver todos los conflictos jurídicos que se presenten”.

De otra parte, los referentes tenidos en cuenta por el a quo para conceder el amparo a favor de la actora no pueden acogerse como idóneos para sustentar el supuesto trato discriminatorio, de una parte, porque Alicia del Pilar Ruiz Mier fue nombrada en Manizales y luego trasladada a Pasto y, de otra, porque el concursante Job David Solarte Pastas fue nombrado con posterioridad a la demandante por medio de la Resolución No. 4533 del 31 de agosto de 2009 por haber ocupado un puesto diferente en el registro de elegibles.

Lo anterior, no obsta para que luego de superar el periodo de prueba, la actora diligencie el formulario de solicitud de traslado laboral, tal como se lo hizo saber la Jefe de la Oficina de Personal de la entidad demandada al atender su petición encaminada a obtener la revocatoria del nombramiento para Mocoa. Como quiera que en el asunto examinado, no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, porque i) no se está en presencia o amenaza de los derechos fundamentales invocados y ii) no puede ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales, se impone la decisión de revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar el amparo de tutela solicitado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo de tutela que concedió el amparo de tutela solicitado. 2. En su lugar, NEGAR la demanda de tutela presentada por la señora GLADYS YOLANDA LEÓN PATIÑO. 3.

NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 3º del Decreto 2591 de 1991. 4. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas. Sent. 42375 del 2 de junio de 2009. PAGE 12