CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 45399 GERMÁN GONZÁLEZ RINCÓN Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 45399 GERMÁN GONZÁLEZ RINCÓN Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 394 Bogotá D. C., diciembre dieciséis (16) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por los accionantes GERMÁN GONZÁLEZ RINCÓN, RODIMIRO CAÑAS VALENCIA, ROGER ANTONIO CORTÉS MADRID, GONZALO WILCHEZ CAICEDO, JOSÉ MARIO VÉLEZ MORALES, JAIME ALBERTO MORA PALACIOS, FREDY ANTONIO ROJAS CARDONA, CARLOS MARIO ÁLVAREZ ÁLVAREZ, EFRÉN DE JESÚS CARDONA GIL, CÉSAR AUGUSTO CASTAÑO GONZÁLEZ, LUZ MARINA RESTREPO YEPES, CLAUDIA MARÍA CÉSPEDES ESCUDERO, ELIANA HOYOS SÁNCHEZ, LUCELY VÉLEZ MÚÑOZ, CAROLINA PINEDA FERNÁNDEZ, NURY ESTHER PÉREZ MÁRQUEZ, MARÍA SALOMÉ MURILLO GIRALDO, ADRIANA MARÍA GIRALDO HINCAPIÉ y ADRIANA MARTÍNEZ MEDINA, en contra de la decisión adoptada el 30 de octubre de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales, en actuación que se reclama frente a la Presidencia de la República.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refieren los accionantes que en su condición de servidores del Cuerpo Técnico de Investigaciones –CTI- de la Fiscalía General de la Nación, les resulta aplicable la Ley 860 de 2003 que contiene el régimen de pensión de vejez por exposición de alto riesgo, para personal del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- y del CTI.

Advierten así, no obstante la Ley 860 de 2003 les reconoce ciertos derechos por pertenecer a un régimen especial, la Ley 1223 de 2008 adicionó dicha normatividad pero solo en cuanto hace referencia a algunos servidores del CTI, por lo que es flagrante un tratamiento desigual no justificado ante situaciones similares, lo que se evidencia aún más con el reconocimiento de una prima especial de riesgo ordenada exclusivamente |para los funcionarios del DAS, de conformidad con el Decreto 2646 de 1994.

En vista de lo anterior, solicitan al juez de tutela conceder el amparo al derecho fundamental a la igualdad ordenando al Gobierno Nacional proceda a reconocer la prima especial similar a la que perciben los servidores del DAS, reconocimiento que deprecan con efectos retroactivos, esto es, desde el 16 de julio de 2008 cuando inició a regir la Ley 1223 de 2008.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala A quo declaró la improcedencia del amparo, advirtiendo que conforme al artículo 6º, numeral 5º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto, como lo es la Ley 1223 de 2008, fuente principal de la diferencia alegada. De otra parte refirió, los demandantes pueden obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados a través de las acciones pertinentes de la jurisdicción de lo contencioso administrativo o en su defecto puede promover su demanda de constitucionalidad, de suerte que es innegable que en este caso existe otro mecanismo de defensa judicial, sin que le corresponda al juez de tutela intervenir en asuntos como el planteado en la demanda, donde lo pretendido es el reconocimiento de una incremento salarial.

LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal los accionantes impugnaron la decisión del A quo insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto señalan que la omisión en el pago de la prima especial que reclaman si los deja en una situación de desventaja, de modo que la acción deviene procedente como mecanismo transitorio de protección. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional, en actuación que se reclama frente a la Presidencia de la República.

La acción de tutela constituye un mecanismo diseñado para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad de los accionantes radica en el supuesto cercenamiento de su derecho fundamental de igualdad laboral, toda vez que su servicio no es remunerado en las mismas condiciones que el de los servidores del DAS. Pero dicha pretensión resulta a todas luces improcedente porque como es sabido el salario de los servidores públicos es fijado por normas jurídicas de alcance general, impersonal y abstracto, las cuales son proferidas con autonomía por el ejecutivo, conforme a facultades que le ha reservado la Constitución Política y la ley (artículo 150-19, literales e y f, artículo 189-14 de la Carta, y la ley 4ª de 1992).

De la misma naturaleza jurídica son los decretos y las leyes que el Gobierno Nacional ha dictado para fijar el régimen salarial y pensional de los funcionarios que prestan sus servicios en el CTI y DAS. Así, para resolver el asunto es oportuno señalar que la Corte Constitucional en la Sentencia T-097 de 2006 consideró: “La acción de tutela es procedente para resolver controversias surgidas de relaciones laborales solamente ante la existencia de circunstancias excepcionales, derivadas lógicamente del análisis del caso concreto es procedente la mencionada acción para resolver ese tipo de conflictos.

Y para que se configuren esas circunstancias de carácter excepcional que desplazan el mecanismo judicial ordinario y abren paso a la intervención de la jurisdicción constitucional, se requiere que: i) el asunto debatido tenga relevancia constitucional, es decir, que se trate indiscutiblemente de la protección de un derecho fundamental; ii) que el problema constitucional que se plantea aparezca probado de tal manera que para la verificación de la vulneración del derecho fundamental cuyo amparo se solicita, no se requiera ningún análisis de tipo legal, reglamentario o convencional, que exija del juez constitucional un ejercicio probatorio que supere sus facultades y competencias; y, iii ) que el mecanismo judicial ordinario resulte insuficiente para proteger los derechos fundamentales violados o amenazados.

No obstante la regla general de solución de controversias laborales por parte de la jurisdicción competente ordinaria o contenciosa, paralelamente la jurisprudencia constitucional ha sostenido que de manera excepcional ante ciertas circunstancias, puede abrirse paso la acción de tutela para resolver ese tipo de conflictos, como cuando se trata de salvaguardar de manera efectiva, cierta y oportuna el derecho a la igualdad en las relaciones de trabajo.

Se trata de un asunto que ha sido objeto de unificación de la doctrina constitucional, por cuanto se ha considerado que existen situaciones en las cuales la jurisdicción del trabajo no sería tan efectiva como la acción de tutela para poner término a prácticas o posiciones que conllevan discriminación en las relaciones laborales de los trabajadores, que afectan el mandato constitucional del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas” - resaltado fuera de texto -.

Igualmente indicó en la providencia precitada que “ Podría argumentarse que dada la constitucionalización que dentro del ordenamiento jurídico ha tenido el derecho al trabajo, todos los conflictos que surjan de las relaciones laborales darían lugar a ser resueltos mediante el ejercicio de una acción de rango constitucional como lo es la acción de tutela.

Sin embargo, esa interpretación no puede ser admitida por cuanto de esa manera no sólo se desvirtuaría por completo la finalidad buscada por el Constituyente de 1991 con el establecimiento de la tutela, de ser un mecanismo subsidiario que por su misma naturaleza sólo procede ante la inexistencia de un medio judicial de defensa o, cuando de existir el mismo resulte insuficiente o ineficaz para garantizar los derechos fundamentales vulnerados o amenazados; sino porque se vaciaría de competencia la jurisdicción ordinaria laboral para suplirla por la jurisdicción constitucional, resultado que iría en contra del fin de ésta última como es el de velar por la guarda y supremacía de la Constitución”.

Así mismo en la sentencia T-218 de 2002 la Corte Constitucional indicó que los medios judiciales ordinarios son idóneos para resolver las controversias que surjan con ocasión de una relación laboral, como sucede con el reconocimiento y pago del salario, el derecho a la no discriminación en las condiciones de trabajo, la nivelación salarial cuando haya lugar y, en general, todos los aspectos de naturaleza similar, de manera tal que las controversias laborales han de ser resueltas por los jueces laborales, o por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo si tal fuere el caso, tratándose de servidores públicos que ante ella deban demandar la solución de sus conflictos con la administración Conforme con lo expuesto, la Sala confirmará el fallo impugnado, por cuanto los accionantes no acreditaron el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, pues: 1.

Dirigen su demanda contra actos administrativos generales y abstracto y 2. No se vislumbra la posible irrogación de un perjuicio irremediable para proceder a su protección transitoria. Veamos: Los demandantes en su calidad de servidores del CTI, no perciben la prima especial reconocida a los miembros del DAS. Esta diferenciación proviene del Decretos 2646 de 1994 y la Ley 1223 de 2008, es decir, de actos generales y abstractos, frente a los cuales pretenden que el juez de tutela los integre para salvaguardar su derecho fundamental a la igualdad.

Este argumento dirigido a sostener que la acción de nulidad por ilegalidad o inconstitucionalidad no sería útil para proteger su derecho fundamental presuntamente vulnerado, no es de recibo para la Sala, toda vez que la discriminación que acusa depende de la constitucionalidad o legalidad de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstractos, los cuales no pueden ser debatidos mediante la acción de tutela por expresa disposición del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, pues para resolver de fondo el asunto la Sala se vería avocada a desvirtuar la presunción de legalidad y constitucionalidad de los diferentes Decretos cuestionados, lo cual sólo es posible por vía de la acción de nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de la cual no se sigue necesariamente su anulación, pues puede ocurrir que 1.

La diferenciación acusada en realidad se encuentre justificada, 2. Que el Consejo de Estado detecte una inconstitucionalidad proveniente de la omisión reglamentaria –como la planteada por la demandante-; esta consideración generaría una sentencia integradora, -El Consejo de Estado ha proferido este tipo de sentencias desde antes de la Constitución de 1991 a fin de no crear un vacío normativo, generador de mayor inconstitucionalidad - o 3.

Que la ilegalidad provenga de la consagración injustificada de un privilegio en favor de los servidores del DAS, caso en el cual sería claramente admisible la declaratoria de nulidad. Ciertamente cuando lo que se debate son vulneraciones del derecho a la igualdad provenientes por la acción u omisión de actos administrativos generales y abstractos, la Sala de Casación Penal de esta Corporación en jurisprudencia uniforme ha sostenido su improcedencia. Asimismo, cuando la Corte Constitucional ha procedido a amparar el derecho a la igualdad por discriminación laboral de servidores públicos, la misma no ha provenido de acciones u omisiones reglamentarias, sino de aplicaciones que desvirtúan su contenido, por ejemplo en la sentencia T-097 de 2006.

Por el contrario ha reiterado la tesis según la cual, la acción de tutela no es procedente cuando la presunta discriminación proviene de actos administrativos generales y abstractos –sentencias T-1497 de 2000-: “ En el presente caso, y según lo dispuesto por el numeral 5) del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, se torna improcedente la acción de tutela pues lo que pretende el actor es que se haga extensiva, a él y a los demás funcionarios y empleados de la Rama Judicial, la bonificación por compensación de que trata el Decreto 664 de 1999 el cual por su propia naturaleza es un acto de carácter general, impersonal y abstracto que no crea situaciones jurídicas subjetivas y concretas y por lo mismo, tampoco puede lesionar por sí solo derechos de esta índole, que es lo que la Constitución y la ley requieren para que la acción de tutela sea viable, por cuya virtud, en consecuencia, esta no procede” Adicional a lo señalado en precedencia, la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación vienen sosteniendo que la acción de tutela no es el mecanismo apropiado para reclamar el reconocimiento y/o pago de acreencias laborales o derechos prestacionales, con excepción de los eventos en los que el no pago oportuno de éstas ponga en peligro el mínimo vital, la supervivencia de la persona y su familia, protección que, incluso, se ha extendido a los eventos en que ya no existe relación laboral y se demuestre la incidencia directa de la falta de pago en el mínimo vital, circunstancias que ciertamente no se acompasan con los planteamientos de la demanda.

Es por ello que, además de no evidenciarse el perjuicio irremediable frente a la vulneración al derecho a la igualdad invocado, tampoco encuentra la Corte que por vía de tutela se le pueda dispensar el mismo tratamiento otorgado a los servidores del DAS y en tal sentido se emitan órdenes al Gobierno Nacional en torno al reconocimiento de la prima especial de riesgo.

Es así como en ese sentido en casos análogos, la Corte Constitucional ha sostenido: “…los funcionarios judiciales beneficiados por el incremento salarial reclamado, desempeñan cargos de mayor jerarquía, que exigen mayores calidades y requisitos, ejercen funciones de gran responsabilidad que requieren de mayor experiencia, dedicación y conocimientos que el desempeñado por el accionante, es decir, las situaciones y condiciones son diferentes lo que justifica un tratamiento diferenciado.

Así lo reconoció esta corporación cuando en sentencia T-211 de 1992 …, afirmó: “Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él es predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente formación a supuestos distintos.

Con el concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática”. Finalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la tutela no es viable para ordenar reajustes salariales toda vez que el juez del amparo no puede sustituir al Gobierno Nacional en su gestión de formular y aplicar la política fiscal del Estado, y una orden en ese sentido comportaría desbordamiento del marco de competencias fijadas, de ahí que la nivelación salarial no sólo de los libelistas sino de los demás jueces de la República, requiere para su aprobación de estudios de factibilidad, de concertación, de orden económico, de índole presupuestal, entre otros, y de los procedimientos que el ordenamiento jurídico señala para la adopción de esa clase de legislación a cargo de funcionarios competentes cuyas funciones no puede soslayar o abrogarse el juez de tutela, de manera que las pretensiones a que aspiran los recurrentes deben ser canalizadas por las vías establecidas por la Constitución y la ley.

Por lo anterior, la confirmación del fallo impugnado es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. 2.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Hay rastro de sentencias modulativas del Consejo de Estado, desde 1947.

Sent. del 22 de abril. Anales del Consejo de Estado. Tomo LVII 362 a 366 p. 496.1 � No se puede olvidar que el Consejo de Estado además de las funciones que le incumben como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo –numeral 1º del artículo 237de la Constitución Política ejerce otras destinadas a preservar la integridad de la Constitución, ya que le compete decidir sobre "las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional", según lo ordena el artículo 237 numeral 2º de la Carta Política.

Así las cosas, en materia de control abstracto de constitucionalidad, el Consejo de Estado, por vía residual, le compete el control de todos aquellos actos que no están atribuidos a la Corte, lo cual implica su potestad de proferir en algunas ocasiones sentencias integradoras cuando la mera anulación del acto demandado no corrige la inconstitucionalidad demandada. � Sentencias de tutela de 24 de junio de 2008, 8, 23 y 29 de julio de 2008, 5 de agosto de 2008, 26 de noviembre de 2008 entre otras. –Radicados números 37083, 37269, 37323, 37263, 39139- � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sents. T-225 a T-400 de 1992. � Sentencia SU-1052 del 10 de agosto de 2000. 2