CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 45379 WALTER ANDRÈS BANGUERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 45379 WALTER ANDRÈS BANGUERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÒN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 385 Bogotá, D.C., diciembre diez (10) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante WALTER ANDRÈS BANGUERA, en contra de la decisión adoptada el 27 de octubre de la presente anualidad por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, por cuyo medio negó el amparo para el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna, presuntamente vulnerado por el Ejército Nacional – Décima Brigada Batallón de Alta Montaña No. 7 “Raúl Mahecha Martínez” y la Dirección de Sanidad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refieren las diligencias que el ciudadano WALTER ANDRÈS BANGUERA se desempeñó como soldado del Batallón de Alta Montaña No. 7 “Raúl Mahecha Martínez”, habiéndose licenciado el 28 de julio de 2009 por presentar una hernia inguinal derecha. Es así que, el prenombrado acude a la jurisdicción para interponer acción constitucional, con la pretensión de que se protejan sus derechos fundamentales a la salud y vida digna que considera actualmente desconocidos, pues señala que para la realización de la cirugía que requiere debía desplazarse a la ciudad de Cali y presentar una constancia en la que se indique que ha sido parte del Batallón de Alta Montaña No. 7, el servicio prestado y la causa de la enfermedad, sin embargo, a pesar de sus múltiples requerimientos, dicha autoridad no emitió tal documento razón por la que no se ha podido operar.

Solicita en consecuencia, se disponga lo pertinente para que se le realice la cirugía que le fue ordenada y se le brinde una atención médica integral y así lograr su recuperación. LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Cali admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la entidad accionada. Al dar respuesta al libelo, el Director de Sanidad del Ejército Nacional se opone a la prosperidad del amparo y señala para el efecto, que está en cabeza del personal retirado responder diligentemente a los protocolos creados para dar seguridad y legalidad al proceso de definición médico laboral y consiguientemente para atender la situación médica.

Advierte así, revisados los antecedentes de WALTER ANDRÉS BANGUERA aparece que fue licenciado el 28 de julio de 2009, situación que permite determinar la oportunidad que le asiste para adelantar el proceso médico laboral por retiro y por ende, obtener los servicios médicos que sus patologías demanden, correspondiéndole al actor presentarse de forma inmediata en el Dispensario Médico Militar u Hospital Militar más cercano al lugar de su residencia, a fin de diligenciar el pliego de antecedentes o ficha médica para que sea enviado a la Sección de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad, junto con los demás documentos pertinentes, por lo que esa Dirección está presta a definir la situación del actor, siempre y cuando éste proceda tal y como lo ordena sus normas, de suerte que la presunta omisión denunciada hubiese podido ser solucionada mediante un derecho de petición y no acudiendo a la Rama Judicial.

Por su parte, el Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 7 señala que el derecho a la salud del solicitante ha sido respetado en tanto se le ha brindado toda la información y los documentos necesarios para que se le practicara la cirugía, como así aparece corroborado en los documentos que el mismo señor BANGUERA anexa a la demanda, precisando así que no es ese Batallón el que debe asumir la cirugía y todos los tratamientos médicos que requiere el actor, por cuanto ello es responsabilidad de Sanidad Militar.

Asimismo refiere, el actor se limita a manifestar que solicitó la expedición de la constancia sin especificar el medio por el cual lo hizo, ni la persona con la que tomó contacto, para así adoptar los correctivos necesarios y evitar que esa situación se siga presentando, pues en el evento de haber sido así, el peticionario debió aportar los documentos que soportaban dichas solicitudes, sin que a esa unidad hubiese sido remitida este tipo de petición. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali el 27 de octubre de 2009 negando el amparo reclamado, tras advertir que no existe elemento de juicio alguno que lo lleva a concluir que la entidad accionada vulneró derecho fundamental alguno al actor, quien aduce que el motivo por el cual no se pudo realizar la cirugía, lo fue la presunta omisión de la demandada de expedirle una certificación que ya le había sido entregada, y que de haberla solicitado de nuevo, no tiene constancia de la petición, ni el envío de la misma de manera que sus afirmaciones quedan sin sustento alguno. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual precisa que si bien no existen pruebas documentales que respalden las afirmaciones de la demanda, si las hay testimoniales.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ejército Nacional – Décima Brigada Batallón de Alta Montaña No. 7 “Raúl Mahecha Martínez” y la Dirección de Sanidad.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, es claro que la solicitud de amparo constitucional presentada por WALTER ANDRÈS BANGUERA está orientada, en esencia, a que se ordene a la entidad accionada disponer lo pertinente para que se le realice la cirugía ordenada y se le proporcionen los servicios médicos necesarios a fin de lograr la recuperación de las dolencias, en cuanto advierte el peticionario, ello no ha sido posible a partir de la negativa de la demandada a expedir una certificación que se le exige para la realización de la cirugía. En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma.

Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad. En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud.

Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad. Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse.

Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad se le retira del servicio, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.

En este caso se tiene por cierto que WALTER ANDRÈS BANGUERA fue licenciado el 28 de julio de 2008 por razón de la hernia inguinal derecha que presenta, ordenándosele en ese momento acudir a la respectiva unidad para continuar con el tratamiento médico correspondiente, por lo que se ordenó la realización de una cirugía, para la cual se exige la presentación de una constancia expedida por el Comandante del Batallón al que perteneció, la que según afirma el actor, se ha negado a expedir la demandada.

Contrastado lo anterior con los elementos de juicio allegados al presente tramite, se tiene que el Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 7 ha manifestado que ante esa unidad no se ha presentado petición alguna con los fines que expresa el actor, situación que tampoco fue acreditada por el accionante porque ningún elemento de juicio allegó para acreditar que en efecto acudió a las demandadas en procura de obtener la certificación aludida, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que las entidades demandadas estén en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por el aquí tutelante, debiéndose precisar sobre el particular que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario no ha sido debidamente soportada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.

En tal sentido, es necesario precisar que el juez constitucional no puede conceder el amparo de protección bajo tales condiciones. En ese contexto, ningún reparo le merece a la Sala la decisión del Tribunal A quo, pues al no existir evidencia sobre requerimiento previo por parte del accionante ante la autoridad competente para pronunciarse sobre el trámite cuestionado, es claro que no existe conducta activa u omisiva posiblemente vulneradora de los derechos fundamentales invocados atribuible a las entidades demandadas, todo lo cual, de contera, torna improcedente el amparo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-824 del 4 de octubre de 2002. 11