CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 45370 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 45370 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 385 Bogotá. D.C., diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009) Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial de IVÁN DARÍO CASTAÑEDA GALVIS, contra el fallo proferido el 30 de octubre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Así los resumió el A Quo: “El 15 de julio de 2009 se retiró del servicio al soldado profesional Iván Darío Castañeda Galvis porque la Junta y el Tribunal Médico Laboral estimaron que no es apto para el desempeño de actividad militar debido a las dolencias que presenta en la rodilla derecha y el oído izquierdo. “Su abogado pide reincorporación; argumentó: 1.

El retiro no se puede fundar en el numeral 3º del art. 8 del Decreto 173 de 2000 pues su representado no sufre de incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 2. Se le puede reubicar en otros oficios como repetidamente se ha hecho con los mandos que sufren algún impedimento físico. Se tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada y no es justo que luego de brindar sus mejores años al Ejército se le despida por razón de enfermedades adquiridas en el desempeño de su deber. 3.

Las vidas de Iván Darío, su esposa y su mamá dependen del salario. “Se invoca tutela de los derechos fundamentales del mínimo vital, trabajo, debido proceso, igualdad y salud.” EL FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN Por considerar que el actor puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, además, por estimar que no se había demostrado un perjuicio irremediable que facultara la intervención del juez de amparo, el A Quo negó la protección solicitada.

Apuntó, adicionalmente, que “…Iván Darío no puede seguir en la vida militar porque se causaría mayor deterioro a su salud y no procede reubicársele en la forma exigida ya que su exclusiva formación en labores operativas le impide desempeñarse adecuadamente en oficios de índole administrativo.” LA IMPUGNACIÓN El apoderado del actor sostiene que las pruebas y argumentos que aportó con su demanda no fueron atendidos y que, especialmente, los medios de convicción demostraron, primero, el perjuicio irremediable ocasionado a su prohijado con el retiro del Ejército; segundo, que los ingresos que percibía por su relación con esa institución eran los únicos que le permitían el sostenimiento de su grupo familiar y, por último, que sí es posible su reubicación, no en cargos administrativos, pero sí para cumplir funciones de ese carácter.

También planteó la no efectividad de la acción contenciosa administrativa y cuestionó al Juez de primer grado por haber dado como ciertos los planteamientos de la entidad demandada, desconociendo las pruebas aportadas por la parte accionante. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante si tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. Ahora bien, existen perjuicios que resultan connaturales a ciertas situaciones, por ejemplo, la pérdida del empleo repercute, generalmente, en la disminución de la fuente de ingresos y con ello, en la mengua del respaldo económico que se tiene para afrontar los diferentes compromisos comerciales y familiares.

En este caso, la parte demandante considera que está demostrado el citado perjuicio irremediable, en tanto tiene una esposa, económicamente sostiene a sus padres –declaración extrajuicio fl. 39- y responde por un contrato de arrendamiento –fl. 41-. La pregunta sería, ¿Son tales elementos, por sí solos, demostrativos de una situación de perjuicio irremediable que acredite una situación concreta que le permita al juez de tutela intervenir, sin esperar los caminos normales que están dados en la jurisdicción contenciosa administrativa? La Sala no comparte la conclusión del impugnante, pues lo que describe como perjuicio irremediable, son simples consecuencias lógicas y predecibles a las que se enfrenta cualquier persona cuando pierde su empleo.

Adicionalmente, en su caso especial, la disputa planteada en la demanda, se enfrasca más en disquisiciones legales que constitucionales, tratando de convencer al juez de amparo que “…mi prohijado no se encontraba ni se encuentra dentro de la causal del numeral tercero, literal b, del artículo 8º del estatuto del soldado profesional en cita decreto 1793-00 (…) p or ende no existe razón ni motivo legal alguno que ampare su retiro por parte de la accionada, puesto que la causal de retiro definitivo es por concepto de saluda, es decir de discapacidad laboral y merma de su salud, para proceder su retiro definitivo del servicio activo, es que esta discapacidad sea en el grado de absoluta y permanente o gran invalidez ya indicada, la cual no fue dictaminada su señoría al actor en la conclusión del Acta del Tribunal Médico aquí relatada y que sirvió de causa de origine para el accionado…”. –Subrayas fuera del original-.

Como se puede observar, la tesis sostenida confluye una posición legal distinta de la que plasmó la Institución Militar y, en ese contexto, frente a ella debe pronunciarse el juez competente, que no es otro que la jurisdicción contenciosa administrativa. Ahora bien, sobre el derecho a la igualdad, fue alegado pero no demostrado, pues los contextos de las situaciones que se plantearon en la demanda, se describieron in genere, faltando, por ejemplo, acreditar que en los demás casos existía una disminución igual o superior a la “…disminución de la capacidad laboral del veintiocho punto veinticinco por ciento ( 28.25%)” que fue la dictaminada para el actor.

En fin, la situación del actor respecto a los motivos que produjeron su retiro, es especial y concreta y no puede compararse, así sin más, a la de otros soldados que fueron reubicados, mas no se sabe qué tipo de padecimientos o grados de incapacidad se les detectó. La posibilidad de acudir a otros medios de defensa judiciales y la falta de demostración de un perjuicio irremediable, impiden al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, pues como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998 (septiembre 30), M. P. Hernando Herrera Vergara.” Existiendo, entonces, medios idóneos de defensa a los cuales es posible acudir y descartando que se presente una necesidad inaplazable de su intervención, el juez de tutela no puede definir el asunto expuesto, mismo que además se enmarca en una discusión legal en la cual la parte demandante se ha trabado con el Ministerio de Defensa –Ejército Nacional-, para debatir los fundamentos jurídicos de la decisión administrativa que implicó el retiro del actor.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. 1 9