CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 45354 A./ RUTH MILENA RINCON HENAO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 45354 A./ RUTH MILENA RINCON HENAO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 385 Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de noviembre de 2009, por medio del cual declaró improcedente la tutela instaurada por RUTH MILENA RINCÓN HENAO, contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la misma entidad, por la presunta violación a sus derechos fundamentales de petición, igualdad, mínimo vital, trabajo y vida digna.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “RUTH MILENA HENAHO (sic), consideró afectados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna y de petición por cuanto radicó ante LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN/ GUILLERMO MENDOZA DIAGO, COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA para que le informaran, la razón por la cual no se le tuvo en cuenta en la inclusión en el concurso abierto de selección para promover cargos de carrera administrativa desde el año pasado.

Para el día 5 de mayo del presente año, se inscribió según las normas establecidas y presentó los exámenes de prueba (sic) eliminatorias y clasificatorias. Para la fecha del 9 de junio del 2009, salió la publicación de la lista de resultados de la fase eliminatoria, encontrándose como inadmitida con un puntaje de 42 puntos. Por esta razón, consideró no se tuvieron en cuenta los títulos y diplomados como además muchos de los concursantes obtuvieron un puntaje igual o inferior y se encuentra en las listas de admitidos.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la petición de amparo, al encontrar que la pretensión de la actora es de carácter eminentemente administrativo y por ello no es competencia del juez de tutela evaluar la legalidad del acto administrativo que denuncia. Además precisó, que la actora obvió provocar la revisión del acto por la misma entidad a través del agotamiento de la vía gubernativa, invocando al interior de ella los motivos de desacuerdo con la calificación dada a su examen y valoración de su experiencia laboral de conformidad con la convocatoria a la cual se presentó. Finalmente, que no se evidencia en el presente caso alguno de los elementos exigidos por la jurisprudencia para que se pueda configurar, o al menos, inferir la existencia de un perjuicio irremediable, estando por esta vía igualmente llamada a la improsperidad la acción de tutela invocada.

III. DE LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo de primera instancia con similares argumentos a los expuestos en su demanda, señalando en particular que otras personas sí fueron admitidas en el proceso de selección sin alcanzar el puntaje mínimo exigido, mientras que ella fue eliminada del concurso pese a haber cumplido los requisitos relacionados con estudio y experiencia. IV.

CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio como que participa la Sala ampliamente de los criterios que tuvo el Tribunal a quo para denegar las pretensiones elevadas.

En torno al análisis de procedencia de la acción efectuado, considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que la accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante la cual atacar el acto administrativo mediante el cual fue excluida del concurso de méritos y allí proponer la discusión que ahora ventila por vía constitucional.

Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo del que se queja, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Solicitud que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que cuenta con mecanismos con los cuales atacar la actuación denunciada por la vía constitucional, la cual se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado ninguno de los eventos reseñados se presenta, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones.

Estas razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio al compartirse plenamente el criterio expuesto por el Tribunal al negar el amparo que se reclamó. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 PAGE 2