CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 45331 A/. MANUEL ALEJANDRO CHAPARRO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 45331 A/. MANUEL ALEJANDRO CHAPARRO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta de Sala No. 373 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Director de Sanidad de Ejército Nacional contra el fallo del 16 de octubre de 2009 proferido por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud y petición de MANUEL AJEJANDRO CHAPARRO RUIZ.

I.

ANTECEDENTES Fueron expuestos por el Tribunal Superior en el fallo recurrido, así: “Aduce el prenombrado CHAPARRO RUIZ, que prestó servicio militar como soldado profesional al Ejército Nacional desde el 2005, en el Batallón de infantería FUDRA- MÓVIL 3; Indica que durante dicha prestación los médicos de sanidad le dictaminaron que se había infectado por Leishmaniasis, y prescribieron que no podía estar en zonas calientes.

Noticia una serie de irregularidades que se presentaron durante su estadía como soldado en las que cuenta que el Coronel Rivera Jaimes ordenó su traslado al batallón RUD en la ciudad de Ibagué en el Departamento del Tolima, donde se le desarrollo nuevamente la enfermedad. Indica que posteriormente los trasladaron a la base militar de PEÑAS NEGRAS en Boyacá, donde fue dado de baja verbalmente por el comandante del Batallón Silva Plazas en los primeros meses del 2009, porque golpeó un vehículo automotor del ejército que él manejaba, por causas ajenas a su voluntad como lo fue la mala condición mecánica de dicho automotor; desvinculación que a la fecha no se la ha comunicado, a pesar de haber elevado petición en ese sentido el 16 de septiembre de 2009 sin que a la fecha le hayan dado respuesta alguna.

Señala que el Teniente CESAR AUGUSTO PEÑA RODRÍGUEZ ordenó su traslado del Batallón de Duitama, al Batallón Rooke de Ibagué (Tolima) sin tener en cuenta la prescripción médica ordenada en pretérita oportunidad, movilización que la realizó sin el reconocimiento de viáticos, ni el bono de orden público, situación que denuncia como extraña toda vez que a otros soldados en las mismas condiciones no les fueron quitados el mencionado bono. Considera que dicho traslado fue consecuencia del reclamo que elevara al mayor NELSON TOLEDO ORPEZ, por el mal trato que le proporcionó el 28 de junio de 2009 a las 21:00 horas.

Refiere que es padre cabeza de familia, desvinculado del servicio, sin trabajo, y sin cobertura en salud; señala que requiere de atención medica contra la Leishmaniasis y una discapacidad en sus oídos, ojos y dentadura adquirida por causa de la prestación del servicio. Reseña abundante jurisprudencia de la H. Corte Constitucional que desarrolla la protección de los derechos fundamentales deprecados.

Finalmente en razón a los anteriores hechos, solicita, se tutelen sus derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad, dignidad humana, al trabajo y como consecuencia de los anterior se ordene al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, de manera permanente el tratamiento integral, los procedimientos, medicamentos, hospitalizaciones, rehabilitación, UCI, exámenes, recuperación, terapia y otros que determine el medico tratante.” II.

DEL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el día 16 de octubre de 2009 tuteló los derechos fundamentales a la salud y petición de MANUEL ALEJANDRO CHAPARRO RUIZ, al considerar que: i) de conformidad con el acervo probatorio se tiene que el actor no ha sido desvinculado de la institución y por ello se encuentra activo, al no habérsele aún notificado la resolución mediante la cual se le da de “baja” –resolución del 20 de agosto de 2009-, teniendo, a partir del acto de notificación, que presentarse para el respectivo examen de retiro en los términos del artículo 8 del Decreto 1796 de 2000; y; ii) frente al segundo, por cuanto obra prueba del derecho de petición elevado, siendo éste desatendido por las accionadas.

Así dispuso: “ORDENAR en consecuencia al Director de Sanidad dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, garantizar y prestar la atención médica integral que requiera MANUEL ALEJANDRO CHAPARRO RUIZ de conformidad con la prescripción del médico tratante; ORDENAR al Jefe de Personal del Grupo de Caballería Mecanizado No. 1 ‘Silva Plazas’ que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, sin no hubiere hecho, notifique de conformidad como lo ordena el acto administrativo No 1462 del 20 de agosto de 2009 al prenombrado CHAPARRO RUIZ” De igual manera despachó de manera desfavorable la solicitud de amparo relacionado con su traslado y la omisión en el pago de bono indicado, así como la ilegalidad del acto administrativo de desvinculación, lo primero ante la no acreditación de su dicho y lo segundo, al tener mecanismos de defensa en contra del mismo.

III. DE LA IMPUGNACION El Director de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo de primera instancia señalando que: i) verificada la base de datos de la Dirección de Personal del Ejército se constató que el actor se retiró de la Fuerza el 20 de agosto de 2009; ii) al actor a partir de la fecha de su desvinculación le asiste la facultad de adelantar el proceso médico laboral por retiro y así determinar si le corresponde al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares atender las patologías que demande en relación con el servicio o adquiridas en el mismo de conformidad con el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000; iii) es responsabilidad del demandante acercarse de manera inmediata al Dispensario Médico u Hospital Militar con el fin de diligenciar el pliego de antecedentes o ficha médica; iv) el actor conoce el procedimiento a seguir razón por la cual no puede excusarse en su ignorancia; y, v) ya fue notificado personalmente de la resolución 1462 del 20 de agosto de 2009.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual fue concedido parcialmente el amparo demandado por MANUEL ALEJANDRO CHAPARRO.

De entrada se advierte la confirmación de la decisión objeto de impugnación, bajo las razones expuestas por el juez constitucional y en mérito de las que se exponen a continuación: La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalarse que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial.

El derecho a la salud, si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela.

En el caso bajo estudio si bien es cierto que en la impugnación se aduce que ya le fue notificado al accionante el acto administrativo de desvinculación de la institución castrense y por ende carece de objeto la demanda del actor, es claro que aún subsiste el deber de prestarle los servicios médicos hasta se realice el correspondiente examen de retiro “El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que este examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales, lo que significa que al ingreso como al retiro del personal del Ejército, se le debe realizar dicho examen.

El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo.

La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” En ese orden de ideas se hace necesaria la continuidad en la prestación del servicio de salud mientras se define si el actor puede o no ser beneficiario del sistema de salud de las fuerzas militares, para lo cual se le conmina no sólo a la accionada para que realice el mismo, sino al propio actor para que proceda cuanto antes a efectuárselo y así continuar con el procedimiento establecido para determinar si es necesario adoptar alguna medida especial para el restablecimiento de su estado de salud o la procedencia de una pensión de invalidez, pues aún no es claro –ni es una labor que le corresponde al juez de tutela- la determinación de uno u otro.

Ahora, frente a la vulneración del derecho de petición, comparte esta Célula igualmente la apreciación del a quo, al haber probado el actor su presentación y las autoridades demandadas su no respuesta -pese al presunto desconocimiento del mismo-; más aún cuando con aquel se buscaba la satisfacción de un deber por parte de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, al ser una obligación a su cargo la debida notificación del acto de retiro del actor y quien por ello no tenía que haber buscado la obtención de la resolución a través de un derecho de petición. No se discute, si el acto administrativo consulta con la realidad o si no se ajusta a las normas que regulan el tema, sino la omisión en dar por enterado de manera directa a quien le asiste interés en el mismo para así habilitar los mecanismos de defensa procedentes, tales como la vía gubernativa o las acciones existentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Finalmente, dígase que la acción de tutela no es el instrumento para satisfacer pretensiones de carácter económico, a la cual se resume la viabilidad de haber reclamado el bono –viático- por uno de los traslados al que se vio sometido y por ello mal haría esta Célula en abordar tal ítem, a lo que se le suma que el libelista no demostró el quebranto al derecho a la igualdad referido en su libelo tutelar.

Basten las anteriores consideraciones para confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR integralmente el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-498 de 2006 PAGE 5