CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 45330 PRIMERA INSTANCIA PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 44330 PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta número 366 Bogotá, D.C, veinte de noviembre de dos mil nueve Decide la Sala la demanda de tutela promovida por JHON ARBEY MORALES CARDONA en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Cisneros y la Fiscalía Seccional de la misma localidad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la “ libertad”.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. JHON ARBEY MORALES CARDONA fue condenado mediante sentencia dictada el 16 de febrero de 2009 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, a la pena principal de 54 meses de prisión como autor responsable de receptación. 2. Se quejó el demandante de que: i) fue condenado como persona ausente sin que él se enterara de la actuación por negligencia de la Fiscalía, y ii) no fue debidamente representado por el defensor de oficio; motivos por los cuales solicitó al juez de tutela, dejar sin efecto todo lo actuado y ordenar su libertad inmediata.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Tribunal informó de las actuaciones surtidas y remitió copia de la sentencia dictada el 16 de febrero de 2009 por esa Corporación. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Concerniente a la acción pública que nos ocupa, ha de señalarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en indicar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 3.

No obstante esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal. 4.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar el proceso penal mediante el cual fue condenado el accionante, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad contra providencias, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. Análisis del caso concreto 1.

El primer cuestionamiento del accionante se centró en que él fue juzgado como persona ausente sin que hubiese sido notificado del proceso, por cuanto la Fiscalía no hizo todo lo posible para ello. 2. De entrada la Sala advierte que, contrario a lo expuesto en la demanda, las autoridades accionadas no incurrieron en vulneraciones de los derechos del actor, que permitan el control por vía de tutela, pues no se evidencia una injustificada desatención del procedimiento fijado en la normatividad procesal bajo el cual se adelantó el proceso objeto de controversia, pues lejos de desconocer el derecho de defensa del procesado, se cumplió a cabalidad con lo establecido en la Ley 600 de 2000.

La Fiscalía demandada, actuó de manera diligente en procura de lograr enterar al actor del proceso, pues por intermedio del Inspector Rural de San José del Nus del Municipio de Santa Rosa –Antioquia-, este fue buscado en su propia residencia, lugar en done su propia madre -TERESA CARMONA- manifestó que él no regresaría sino has pasado un mes y no tenia número telefónico alguno para notrificarlo; adicionalmente el 3 de octubre de 2005 fue enterado personalmente de la investigación adelantada en su contra por el delito de receptación bajo el radicado 1625, momento en el cual manifestó que lo podían hallar en la población de Entrerrios y en el teléfono número 3117762044.

Como si lo anterior no fuera suficiente, a folio 99 del expediente obra constancia secretarial del 6 de febrero de 2006 en el sentido de que “ en varias oportunidades se marcó ” al número telefónico que indicó MORALES CARDONA -3117762044-, sin embargo el mismo siempre “ se encuentra en correo de voz ”, motivo por el cual “ se le ha dejado el mensaje de comparecer”.

En consecuencia, informado el demandante de la investigación y no teniendo la Fiscalía otra forma para hacerlo comparecer, considera la Sala que esta autoridad dispuso como última medida para vincularlo, la declaración de persona ausente previo su emplazamiento por medios masivos de comunicación. Pues, es precisamente cuando, a pesar de que diligentemente la autoridad intenta enterar del proceso al sindicado, que el Código de Procedimiento Penal establece su vinculación a través de la declaración de persona ausente, instituto que fue declarado constitucional y exequible. 3.

De otra parte, respecto del segundo cuestionamiento de la demanda, la propia Corte Constitucional señaló que la prosperidad del amparo por fallas en la defensa técnica “ no basta con demostrar que existieron”. Agregó “Esta cuestión servirá, para alegar vulneración de los derechos de quien es sujeto de la acción judicial y ejercer los recursos ordinarios o extraordinarios del caso, pero no habilita, por sí misma, la procedencia de la acción de tutela ”. –Resaltado fuera de texto- Ahora bien, para que pueda solicitarse el amparo constitucional será necesario, demostrar los siguientes cuatro elementos: 1.

Que efectivamente existieron fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, pueden ser amparadas bajo el amplio margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada, 2. Que las mencionadas deficiencias no le son imputables al procesado, 3. Que la falta de defensa material o técnica tuvo o puede tener un efecto definitivo y evidente sobre la decisión judicial de manera tal que pueda afirmarse que esta incurre en una causal de procedibilidad, 4.

Que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado. En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las decisiones judiciales del caso.

Por consiguiente, a la luz de las anteriores exigencias el cuestionamiento del accionante consistente en que hubo fallas en la defensa técnica, es en exceso insuficiente para que proceda la demanda, por cuanto, no indicó ni demostró la incidencia de las presuntas fallas sobre la sentencia. Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala negará el amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Negar las pretensiones de la demanda. Segundo. Notificar esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada –Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-595/05 � Folio 82 � Sentencia C-100 de 2003 � Sentencia T -654 de 1998 � Sentencia T -654 de 1998 PAGE