CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA (Impugnación) 45321 HARLOD LOZANO PERDOMO TUTELA (Impugnación) 45321 HARLOD LOZANO PERDOMO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 375 Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación contra el fallo del 26 de octubre de 2009, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué concedió la tutela instaurada por el ciudadano HAROLD LOZANO PERDOMO contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de esa entidad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, mérito, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad y al trabajo.
ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta el accionante que el 17 abril del año en curso, presentó derecho de petición ante el Fiscal General de la Nación, en procura de lograr el nombramiento al que tiene derecho por haber logrado llegar a la fase final del concurso de méritos número 001 de 2007 para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales sin que hasta la fecha se le haya dado respuesta al mismo, como tampoco en la Dirección Seccional de Fiscalías del Tolima, lugar para el cual concursó. También comenta que el pasado mes de junio llegó un oficio a la Dirección Seccional de Fiscalías del Tolima, procedente de Sincelejo-Sucre, donde la Dirección Seccional de dicha ciudad pedía que se le realizara un estudio de seguridad y las demás pruebas psicotécnicas y psicométricas, al parecer para nombramiento allí, las cuales desarrolló culminando dicho proceso favorablemente en la ciudad de Ibagué, de donde fueron remitidas por el CTI a la Dirección Seccional de Fiscalía de Sincelejo para continuar con el procedimiento de nombramiento.
A su vez, esta oficina remitió la documentación mediante oficio OP – 459-1175 del 8 de agosto de 2009, a la Dirección Nacional Administrativa y/o Jefatura de Personal, para la elaboración del respectivo nombramiento sin que a la fecha se haya realizado, pese a no haber concursado para esa ciudad. Añade que han transcurrido más de nueve meses de haberse fijado la fecha de inicio de labores, según la convocatoria, más de 10 meses de haberse fijado la primera lista de elegibles y, aún cuando existen numerosos fallos donde se ordena dar cumplimiento al citado concurso con los respectivos nombramientos, a la fecha no ha sido notificado de la resolución de nombramiento alguno. Además, dentro de pocos días se cumplirá el año de vigencia de la lista elegibles y de esperar a que llegue esa fecha se le causaría un daño irreparable y también a su familia.
Recientemente, en distintos fallos del presente año, la Corte Suprema de Justicia tuteló el derecho de los integrantes de una lista en distintos fallos, y la Corte Constitucional en sentencia C-588 del 27 agosto 2009, declaró inexequible el Acto Legislativo número 001 de 2008 con efectos retroactivos y dispuso reanudar los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos.
Aún cuando es posible que exista otro medio judicial para la defensa de sus derechos, acude a la acción de tutela como medio rápido de protección y para poner fin al perjuicio irremediable que se le ha causado. Solicita, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada que en forma inmediata realice su nombramiento del registro definitivo de elegibles en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Seccional Tolima, al que aspira, así como la posesión en el mismo con miras a materializar los derechos incoados. 2.
Respuesta de las autoridades accionadas 2.1. El Director Seccional de Fiscalías de Ibagué manifiesta que de conformidad con la Ley 938 de 2004, esa oficina no tiene competencia para adelantar funciones de estudio de seguridad, pruebas psicotécnicas o pruebas psicosométricas para nombramientos y, por tanto, tampoco es viable obtener resultados de los estudios mencionados, ya que su destino sería la Comisión Nacional de Carrera.
En consecuencia, para que el accionante obtenga la información que requiere, corrió traslado del oficio a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera y Dirección del CTI de esa ciudad, respectivamente. 2.2. El Director Seccional del CTI de Ibagué, informa que el 1º de junio de 2009 se recibió oficio del 26 de mayo de 2009 signado por el Director del CTI Sincelejo, para realizar prueba psicotécnica y de seguridad al señor HAROLD LOZANO PERDOMO.
En cumplimiento de lo anterior, el 30 de julio siguiente se recibió en ese despacho informe del servidor William Herrera Usme, Escolta I, sobre el estudio de seguridad el estudio psicotécnico efectuado al accionante. Por último, el 6 de agosto del año en curso, se remitió el estudio en comento, con todos los soportes, al Director Seccional del CTI de Sincelejo. 2.3.
El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación solicita se declare improcedente el amparo constitucional por las siguientes razones: (l) Los fallos de tutela de la Corte Suprema de Justicia que ordenan culminar el sistema de carrera proveyendo los cargos vacantes con el Registro de elegibles, tienen efectos interpartes y el actor no ha sido parte en ninguno de ellos.
Lo ordenado allí ha sido cumplido bajo el entendido que estaba vigente el Acto Legislativo 01 de 2008, el cual sometía los nombramientos por registro de elegibles a los cargos que continuaran vacantes, luego no era jurídicamente posible darle prevalencia a un acto administrativo, como lo es el Acuerdo 007 de 2008, sobre un mandato constitucional.
Así, la Fiscalía General de la Nación dio cumplimiento, paulatinamente, para evitar traumatismos en su interior y no vulnerar los derechos de quienes hasta esa fecha se verían beneficiados con el citado Acto Legislativo. (ll) El pasado 27 de agosto de 2009, la Corte Constitucional en sentencia C-588 declaró inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008 y la Fiscalía ha continuado el trámite de nombramientos con más agilidad.
Pero sólo desde el 28 de agosto del 2009 fue posible empezar a declarar insubsistentes a los que ocupaban en provisionalidad los cargos sometidos a concurso. A la fecha, la entidad no se ha sustraído arbitrariamente de su obligación de aplicar el registro de elegibles porque como se explicó, los nombramientos en periodo de prueba ya han iniciado; sin embargo, las etapas descritas como necesarias para efectuar los nombramientos, se dificultaron cuando estaba vigente el acto legislativo, por cuanto se modificó considerablemente el número de vacantes.
(lll) Con el reporte suministrado por la Oficina de Personal, actualizado por última vez el 13 de octubre de 2009, se evidencia la voluntad de la Fiscalía General de la Nación de aplicar el sistema de carrera, nombrando según el orden de méritos, todo dentro del margen de lo posible, pues nadie está obligado a lo imposible. Para la entidad, no era jurídicamente posible declarar insubsistente a toda la planta de cargos sometida a concurso, sin determinar previamente si le asistían derechos de inscripción extraordinaria como lo ordenaba el Acto Legislativo 01 de 2008, vigente hasta el 27 de agosto del presente año. (lV) El actor ocupa el lugar 316 de 744 en el registro de elegibles y según informe de personal, se han realizado 156 nombramientos para ocupar el mismo cargo, lo que permite inferir que no es cierto que el actor tenga derecho a ser nombrado de inmediato, pues no se pueden desconocer los derechos fundamentales de quienes están antes que él, así el lugar que ocupa esté dentro del rango de elegibles.
(V) El puesto que ocupa el accionante corresponde al nivel nacional, pues el concurso no se realizó a nivel seccional; y si bien en el formulario de inscripción se preguntó por la ciudad de preferencia para laborar, ello no quiere decir que concursaba únicamente para el lugar señalado, esto es Ibagué. Entonces, como ocupó el puesto 316, solo una vez se nombre a las 315 personas que están por delante de él en el registro de elegibles a nivel nacional, se procederá a su nombramiento.
(Vl) La Fiscalía General de la Nación comenzó a nombrar en estricto orden descendente, de manera progresiva. Así las personas nombradas en periodo de prueba, están ubicadas por encima del actor con una amplia diferencia. Posteriormente, el apoderado de la accionada solicitó la aplicación de la teoría del hecho superado, en consideración a que esa oficina, mediante oficio CNAC del 13 de octubre de 2009, dio respuesta al derecho de petición elevado por el actor ante la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, del cual anexa copia.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, concedió el amparo constitucional, en cuanto advirtió que de la revisión de los elementos de persuasión allegados al diligenciamiento se percibe que las autoridades demandadas han incurrido en omisiones que vulneran garantías fundamentales cuya protección reclama el demandante. Si bien la oficina jurídica del ente Fiscal informa que el derecho de petición presentado por el demandante el 17 de abril de 2009 fue atendido con oficio CNAC 3186 del 13 de octubre del año en curso, con lo cual queda superado el desconocimiento del derecho de petición, también es claro que la propia entidad reconoce que aún no se ha producido el nombramiento pretendido por el actor, pese a estar incluido en el registro de elegibles desde el 24 de noviembre de 2008 y de haberse realizado algunas pruebas para ello.
Luego de citar la sentencia de tutela proferida el 5 de agosto de 2009, con radicación No 43142, señala que en este asunto el demandante superó satisfactoriamente el concurso de méritos para acceder al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, y si bien la Fiscalía señala que se han provisto 156 de los 744 que se encontraban vacantes al momento de la convocatoria, y que en la actualidad se encuentra adelantando las actividades y procedimientos para los respectivos nombramientos, esas circunstancias no son suficientes para conjurar la violación de los derechos fundamentales del accionante y no consultan la jurisprudencia orientada a cesar el desconocimiento de las personas que se encuentran desde el año 2008 esperando a que se realicen los nombramientos conforme al registro de elegibles, a más tardar, al 31 de diciembre último, ni siquiera por haberlo ordenado así la Corte Constitucional en sentencia C-878 del 10 de septiembre de 2008.
Conforme a la decisión que viene de citarse, resulta incuestionable que a partir del 24 de noviembre de 2008 las autoridades demandadas han debido garantizar los principios constitucionales que rigen la función pública, situación que hace más evidente la ausencia de justificación de la Fiscalía en culminar satisfactoriamente el procedimiento de concurso en esa entidad.
Aunque en su intervención las autoridades demandadas hicieron alusión a los reajustes de personal en la entidad por disposición del Acto Legislativo 01 de 2008, le asiste razón al demandante en alegar que si ello es así esa situación no puede servir de excusa para dilatar los nombramientos de las personas que como él superaron satisfactoriamente el concurso de méritos, máxime que como lo informa en su escrito hace expresa alusión a la sentencia C-588 de 2009 que declaró inexequible el aludido acto legislativo.
En consecuencia, concedió la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, celeridad e igualdad del ciudadano HAROLD LOZANO PERDOMO y ordenó al Fiscal General de la Nación que en el término de treinta (30) días siguientes a la notificación de la providencia, dado el lugar que ocupa en la lista y al trámite que aún se debe superar, culmine la aplicación del sistema de carrera en esa entidad proveyendo los cargos a que se refieren las distintas convocatorias publicadas el 9 de septiembre de 2007, con el registro de elegibles de que trata el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, donde figura el actor para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos.
LA IMPUGNACIÓN El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, comienza por aclarar que los nombramientos se han realizado bajo el entendido que estaba vigente el Acto Legislativo 01 de 2008, que modificó el artículo 125 de la Carta Política, pues no era jurídicamente posible darle prevalencia a un acto administrativo, como lo es Acuerdo No 007 de 2008, sobre un mandato constitucional.
Si bien era válido el concurso ya efectuado, su eficacia y aplicación estaba supeditada a un momento posterior a la aplicación del Acto Legislativo que se encontraba vigente. Así, luego de realizar la inscripción extraordinaria, los cargos que quedaran por proveer eran los que debían ser abastecidos por la lista de elegibles válida, proveniente del concurso ya realizado.
Situación contraria hubiese traído consigo, que el concurso tuviera una entidad normativa y jerárquica superior a lo señalado por la Constitución. Sin embargo, el pasado 27 de agosto de 2009, la Corte Constitucional en sentencia C-588, declaró inexequible al Acto Legislativo 001 de 2008 y de esa manera la Fiscalía General de la Nación ha continuado el trámite de nombramientos con más agilidad, pero solo desde el 28 de agosto del año en curso fue posible empezar a declarar insubsistentes a los que ocupaban en provisionalidad los cargos sometidos a concurso.
A la fecha ha logrado dar cumplimiento al fallo en mención, puesto que los nombramientos en periodo de prueba ya han iniciado; sin embargo, se deben realizar las etapas descritas como necesarias, previamente para cada nombramiento. Es decir, ha dado cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 66, 67 y 68 de la Ley 938 de 2004, tal como lo demuestra el reporte de personal que transcribe y que puede ser consultado en la página de la Fiscalía General de la Nación, Comisión Nacional de Administración de Carrera.
En consecuencia, lo ordenado por el Tribunal constituye una flagrante violación de las normas que rigen los nombramientos al interior de la Fiscalía General de la Nación, que en momento alguno otorgan un derecho de carrera. Por el contrario, lo que hacen es proteger las expectativas de ser nombrado en un cargo público en el evento en que se presente una vacante.
La decisión también desconoce que los derechos de carrera sólo se obtienen una vez se supera el periodo de prueba, con calificación satisfactoria del desempeño, como lo determina la ley, con lo cual se incurre en defecto orgánico, porque excede la competencia que poseen los jueces constitucionales en acciones de tutela y el efecto interpartes que debe regir en sus fallos, por cuanto afecta a terceros que no hicieron parte del proceso.
Solicita revocar el fallo de primera instancia y desestimar la acción impetrada por el señor HAROLD LOZANO PERDOMO. CONSIDERACIONES La sentencia impugnada será confirmada, por las siguientes razones: 1. En casos como el que se examina, la Sala ha señalado que la viabilidad de la acción de tutela como mecanismo subsidiario, surge incontrovertible, toda vez que el otro medio de defensa judicial con que cuenta el actor, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho posible de incoar ante la jurisdicción contencioso administrativa, no ofrece la protección eficaz y oportuna de sus derechos fundamentales.
Por ello se indicó, y ahora se reitera, que ante la ausencia de circunstancias motivadoras de un cambio de postura, surge la necesidad de seguir aplicando el mismo criterio frente esta temática, que a su vez se respalda en distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional, como la sentencia T-071 de de 1999, cuyos planteamientos son del siguiente tenor: “También, las mencionadas sentencias examinaron la procedencia de la tutela en los casos de desconocimiento de listas de elegibles, y, se consideró que a pesar de existir otros medios de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en aras de preservar los derechos fundamentales de quienes integran las listas, y el término de un (1) año de vigencia de las mismas, la acción de tutela, según el caso concreto, puede ser procedente.
Se observó al respecto: "La ineficacia de medios judiciales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el contencioso administrativo para salvaguardar los derechos fundamentales de quienes ganaron el concurso público o hacen parte de la lista de elegibles correspondiente, y no son nombrados para ocupar las vacantes existentes, bien por la decisión del ente nominador de no tener en cuenta la pluricitada lista o por pretermitir el orden en que ésta fue integrada, hacen de la tutela, la vía expedita para la protección de los derechos fundamentales de los respectivos concursantes (sentencias T-256, T-286, T-298, T-326, T-433 de 1995, T-455 de 1996, SU-133, SU-134,SU-135, SU-136, T-380 de 1998, entre otras), pues, la perentoriedad misma de los resultados del concurso y de la lista de elegibles -por lo general de un (1) año-, así como los derechos fundamentales que están involucrados en éstos, hacen de las acciones ordinarias medios ineficaces para su debida protección.(sentencias T-719 y 783 citadas) ” 2.
Afirma el accionante que mediante Acuerdo No 007 del 24 de noviembre de 2008, la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación culminó y publicó el registro definitivo de elegibles destinados a proveer los cargos de Fiscales Delegados ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos, entre otros, donde su nombre aparece ocupando el lugar 316 de los 744 cargos por proveer, razón por la cual elevó derecho de petición para que se efectuara su nombramiento, al que tiene derecho por haber logrado llegar a la fase final del concurso de méritos No 001 de 2007.
En reciente respuesta, se le informó al respecto que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 67 y 68 de la Ley 938 de 2004 y el artículo 22 del Acuerdo 001 de 2006, la entidad ha iniciado el proceso de nombramiento en periodo de prueba, en estricto orden de mérito de conformidad con el Registro Definitivo de Elegibles, (Acuerdo No 007 de 2008) y que en cumplimiento de la convocatoria No 001 de 2007, se han realizado 156 nombramientos para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos.
En el mismo sentido se pronunció el apoderado judicial de la Fiscalía, al responder la tutela, agregando en la impugnación que los nombramientos se han realizado bajo el entendido que estaba vigente el Acto Legislativo 01 de 2008, que modificó el artículo 125 de la Carta Política, pues no era jurídicamente posible darle prevalencia a un acto administrativo, como lo es Acuerdo No 007 de 2008, sobre un mandato constitucional y que lo ordenado por el Tribunal constituye una flagrante violación de las normas que rigen los nombramientos al interior de la Fiscalía General de la Nación, que en momento alguno otorgan un derecho de carrera, sino que protegen las expectativas de ser nombrado en un cargo público en el evento en que se presente una vacante. 3.
Sin duda, estos planteamientos desconocen las garantías fundamentales de quienes, basados en el principio de confianza legítima en las instituciones, se someten al concurso de méritos, agotando todos los pasos, superando las pruebas y, no obstante conformar el registro de elegibles, se les coloca en una situación de incertidumbre e indefinición de su situación laboral, por cuenta de los trámites administrativos que, como en este caso, debe adelantar la Fiscalía General de la Nación para proceder a efectuar los nombramientos.
Postura abiertamente opuesta a las motivaciones esgrimidas por la Corte Constitucional, al momento de analizar la constitucionalidad del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 (Estatuto Orgánico), donde dejó señalado que a más tardar el 31 de diciembre de 2008, la entidad debería haber culminado el sistema de carrera: “5. La constitucionalidad condicionada de las disposiciones acusadas.
En el presente caso le corresponde a la Corte determinar (i) si el artículo 70 de la Ley 938 de 2004 vulnera las normas constitucionales que establecen que los empleos en las instituciones del Estado y, por consiguiente en la Fiscalía General de la Nación, son de carrera, así como los derechos fundamentales protegidos a través del régimen de carrera; y (ii) si el segundo inciso del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 vulnera el derecho al debido proceso de los servidores de la Fiscalía que ocupan en provisionalidad cargos de carrera.
El artículo 70 de la Ley 938 de 2004 regula la provisión de los cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación. En su primer inciso la disposición establece que, como regla general, los nombramientos en la entidad se deben realizar en propiedad, después de superado el período de prueba. También determina que si esto no fuera posible el nombramiento se hará mediante encargo.
El inciso está en armonía tanto con las disposiciones constitucionales que establecen la estructura de la Fiscalía General de la Nación, como con el artículo 125 de la Constitución que dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. La norma determina el acceso a los cargos de la Fiscalía mediante un concurso de méritos, con lo cual se ajusta a los principios que rigen la administración pública.
El acceso a los cargos mediante concurso de méritos cumple una doble función. Por una parte, garantiza tanto la protección del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral. Por la otra, vela por el óptimo funcionamiento del servicio público, principio que debe ser garantizado por la Fiscalía General de la Nación como parte de la rama judicial.
De otro lado, el segundo inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 establece una excepción a la regla general sobre la provisión de cargos mediante concurso, al permitir el nombramiento de funcionarios en provisionalidad cuando el nombramiento en propiedad no fuere posible. No obstante, hace la salvedad de que ese nombramiento en ningún caso genera derechos de carrera.
A su vez, el artículo 76 regula el retiro de los funcionarios, y su inciso segundo, demandado en esta oportunidad, establece que para los cargos distintos a los de carrera el retiro es “objeto de la facultad discrecional del nominador”. La Corte advierte que tanto del inciso segundo del artículo 70 como del inciso segundo del artículo 76 se han derivado interpretaciones y situaciones cuya inconstitucionalidad salta a la vista.
Ciertamente, el segundo inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 se ha convertido en la regla general en la Fiscalía General de la Nación para lo que tiene que ver con los nombramientos de sus servidores, ya que aún no se ha realizado los concursos de méritos para la provisión de los cargos de carrera. De la misma manera, el segundo inciso del artículo 76 se ha interpretado en la práctica en el sentido de que la facultad discrecional del nominador solamente excluye de su ámbito de aplicación a los funcionarios que se encuentran inscritos en carrera, circunstancia que ha motivado que, en forma habitual, los servidores de la Fiscalía nombrados en provisionalidad sean retirados discrecionalmente por el nominador, sin acto motivado que especifique las razones del servicio que justifican la desvinculación. En la sentencia T-131 de 2005, a la que se hace alusión en el acápite 3 de esta providencia, se constató que aun cuando la regla general sobre la provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación establece que los nombramientos deben ser en propiedad, dicha entidad no ha realizado todavía los concursos de mérito respectivos para proveer sus cargos.
Por lo tanto, la mayoría de los cargos en la Fiscalía General de la Nación se encuentran ocupados en provisionalidad. Así, la excepción a la norma contemplada en el segundo inciso del articulo 70 de la Ley 938 de 2004 -“excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera”-, se ha convertido en la regla general, lo que genera una vulneración directa a los derechos fundamentales de las personas que desean acceder a la carrera de la Fiscalía General de la Nación en condiciones de igualdad.
De la misma manera, dicha situación vulnera los artículos 125 y 253 de la Constitución, al ir en contravía de los principios que orientan el ejercicio de la función pública en la Fiscalía General de la Nación. Al respecto cabe reiterar que, al momento de proferir la sentencia T-131 de 2005, la Corte constató que ya habían sido superados los obstáculos que, según la Fiscalía General de la Nación, le impedían realizar los concursos.
Igualmente, es importante repetir que el artículo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002 dispone que “el nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre de 2008”. Por lo tanto, la nueva estructura de la Fiscalía General de la Nación debe estar en pleno funcionamiento para ese momento, fecha que constituye también un plazo límite razonable, además de claro, preciso y pertinente, para que el régimen de carrera se encuentre implementado a cabalidad en esa entidad, o sea, para que éste haya culminado.
De acuerdo con lo anterior, a la luz de la Constitución es incompatible con la Carta que todavía no se haya implementado el sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, ya que esto conlleva la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso, así como la vulneración de los principios constitucionales que rigen el acceso por mérito a la función pública.
Sin embargo, declarar inconstitucional la norma que refiere al concurso lejos de proteger tales derechos y principios, agrava las vulneraciones antes mencionadas. Lo que conduce a que la técnica del fallo adecuada sea la de un condicionamiento que comprenda tanto los aspectos materiales como temporales derivados de la constitución en punto al régimen de la Fiscalía dentro del nuevo sistema penal acusatorio.
Por lo tanto, la Corte procederá a declarar la exequibilidad del primer inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera en la entidad, mediante los concursos públicos de mérito correspondientes.
(lo subrayado fuera de texto)”. Ahora bien, la Ley 938 de 2004 estableció en el artículo 66 la finalidad para la cual se conforma el registro de elegibles y el 67 la manera en que se debe llevar a cabo la provisión de los cargos: ART. 66.- Registro de elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años.
(La comisión nacional de administración de la carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del registro.) (Igualmente, la comisión nacional de administración de la carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este registro para proveer cargos equivalentes o de inferior grado.) ART. 67.- Provisión de los cargos.
Se efectúa en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el registro de elegibles. Nótese que la misma Corporación, al estudiar la exequibilidad de los artículos 54, 56, 60, 62, 65, 66 y 71 de la Ley 938 de 2004, reiteró su posición en torno al plazo señalado en la sentencia C-279 de 2007 para la aplicación del sistema de carrera, en los siguientes términos: “La situación de los concursos que se desarrollan actualmente 12.
En la sentencia T-131 de 2005, la Sala Tercera de Revisión ordenó, en el numeral tercero de la parte resolutiva, que, en el marco de su autonomía, el Fiscal General de la Nación debía disponer lo necesario para implementar el sistema de carrera en la institución, para lo cual debía fijar un cronograma y los indicadores de resultado pertinentes para poder hacer un seguimiento de los avances logrados en la ejecución del plan.
Posteriormente, en la Sentencia C-279 de 2007 la Corte, luego de hacer referencia a la Sentencia T-131 de 2005, declaró la exequibilidad del inciso primero del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, “en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera mediante los concursos públicos de mérito correspondientes.” Es un hecho notorio que en este momento la Fiscalía General de la Nación adelanta concursos para la provisión de los cargos de carrera de la entidad.
La pregunta que surge es qué debe ocurrir con los concursos en proceso, dado que ellos se realizaron con base en los reglamentos dictados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. La Corte considera que los concursos convocados en cumplimiento de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional deben culminar en el plazo señalado en la sentencia C-279 de 2007, y de conformidad con las reglas establecidas por la convocatoria correspondiente.
Las normas que serán declaradas inexequibles en este proceso estaban amparadas por la presunción de constitucionalidad en el momento en que los concursos se iniciaron. Además, todos los participantes en el concurso se inscribieron de buena fe y aceptaron las condiciones establecidas en esos reglamentos y tienen derecho a que se aplique en su favor la garantía de la confianza legítima, lo cual significa en este caso que el concurso llegue hasta su final bajo las normas que habían sido anunciadas desde un principio.
Al respecto es importante mencionar que la jurisprudencia de la Corte ha sido consistente en afirmar que los participantes en los concursos de mérito para ocupar una posición pública tienen derecho a que se preserven las reglas con las que se convocaron e iniciaron las oposiciones. A manera de ejemplo, en la Sentencia C-1040 de 2007, la Corte analizó las objeciones presidenciales al proyecto de ley “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre el concurso público de acceso a la carrera de notario y se hacen algunas modificaciones a la Ley 588 de 2000.” Varias normas del proyecto modificaban las reglas bajo las cuales se estaba realizando en ese instante el concurso de notarios.
En la sentencia la Corte reconoció que la potestad de configuración del legislador “lo habilita para determinar la forma y método con que debe diseñarse el concurso para proveer cargos de notarios. No obstante, la potestad de libre configuración no puede desconocer derechos de los aspirantes y, por esa vía, no puede afectar principios constitucionales íntimamente ligados a esos derechos.
Por ello la Corte acepta que, en términos generales, las normas aquí estudiadas no quebrantan la Constitución, pero que sí lo hacen si son aplicables al concurso que se celebra en cumplimiento de la orden de la Corte, en detrimento de quienes ya están participando en él.” Luego, la Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 8° del proyecto, que expresamente indicaba que “[c]ualquier concurso para notario que en la actualidad se esté desarrollando, deberá adecuarse a lo preceptuado en esta ley.” Expresó la Corte que esta orden de adecuación del concurso a las nuevas normas implicaba “un cambio inconstitucional en las condiciones de acceso al concurso”: “Tal como se indicó precedentemente, los concursos de méritos para acceder a cargos públicos deben fundarse en la transparencia, en la igualdad de oportunidades, en la publicidad y en la objetividad en la calificación de los aspirantes.
Estas exigencias permiten que el concurso sea respetuoso de los derechos de los aspirantes, que su evaluación efectivamente se dirija a calificar sus condiciones personales, profesionales, técnicas y académicas, y que la designación final de los cargos se haga de manera justa, equitativa y objetiva, y no por razones de favoritismo, clientelismo, amistad, nepotismo, etc., que nada tienen que ver con el mérito de quienes aspiran a ocupar un cargo público.
“Una de las consecuencias que se deriva de este haz de garantías es que las bases del concurso deben respetarse de principio a fin. La modificación de los criterios de calificación transforma las reglas aplicables al concurso que son las que deben regir hasta el momento de su culminación. “En distintas ocasiones la Corte Constitucional ha considerado que el cambio de las reglas de juego de los concursos para provisión de cargos públicos constituye vulneración de los derechos fundamentales de los aspirantes.
El fundamento constitucional de dicha conclusión es múltiple: el principio de transparencia de la actividad administrativa se empaña si en contravía de las legítimas expectativas del aspirante, su posición en el concurso se modifica durante su desarrollo; el principio de publicidad (art. 209 C.P.) se afecta si las reglas y condiciones pactadas del concurso se modifican sin el consentimiento de quien desde el comienzo se sujetó a ellas; los principios de moralidad e imparcialidad (ídem) de la función administrativa se desvanecen por la inevitable sospecha de que un cambio sobreviniente en las reglas de juego no podría estar motivado más que en el interés de favorecer a uno de los concursantes; el principio de confianza legítima es violentado si el aspirante no puede descansar en la convicción de que la autoridad se acogerá a las reglas que ella misma se comprometió a respetar; se vulnera el principio de la buena fe (art. 83 C.P.) si la autoridad irrespeta el pacto que suscribió con el particular al diseñar las condiciones en que habría de calificarlo; el orden justo, fin constitutivo del Estado (art. 2º C.P.), se vulnera si la autoridad desconoce el código de comportamiento implícito en las condiciones de participación del concurso, y, en fin, distintos principios de raigambre constitucional como la igualdad, la dignidad humana, el trabajo, etc, se ven comprometidos cuando la autoridad competente transforma las condiciones y requisitos de participación y calificación de un concurso de estas características.
Adicionalmente, el derecho que todo ciudadano tiene al acceso a cargos públicos, consagrado en el artículo 40 constitucional, se ve vulnerado si durante el trámite de un concurso abierto, en el que debe operar el principio de transparencia, se modifican las condiciones de acceso y a evaluación. “(…) “Así las cosas, la Corte Constitucional considera que el artículo 8º del proyecto de ley es inconstitucional, y así lo hará saber en la parte resolutiva de este fallo, pues sin atender al contenido de las disposiciones del mismo, ordena que las mismas se acoplen, se ajusten al concurso que se convocó por orden de la Sentencia C-421 de 2006, con lo cual, de un lado, se vulneran los principios de confianza legítima y tratamiento igualitario de los concursantes, pues se modifican las condiciones de participación que fueron establecidas en la convocatoria del concurso, y del otro, impide el cumplimiento efectivo de la orden impartida en la Sentencia C-421 de 2006, pues la adecuación del concurso que ya se inició a las condiciones previstas en el proyecto implicaría un retraso en la culminación del concurso o, en el peor de los casos, su reapertura.” “Por lo tanto, a pesar de que en la presente sentencia se declarará la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar los concursos de la Fiscalía, los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos.
Por otra parte, es claro que la regla anterior no cabe para aquellos concursos que no se han iniciado todavía. Esos nuevos concursos habrán de ceñirse a la ley que debe dictar el Congreso de la República para reglamentar los concursos de la Fiscalía, tal como lo exige la Constitución. No obstante, puede darse el caso de que dicha ley específica no sea adoptada.
Esta circunstancia no debe impedir el goce efectivo del derecho a acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad, mediante un sistema de méritos que asegure el ingreso con base en criterios objetivos, ni impedir que opere en la Fiscalía una carrera que ponga fin a los nombramientos en provisionalidad. Mientras el Congreso no expida la ley correspondiente, los futuros concursos se ceñirán, en su orden, a las normas pertinentes de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y de la Ley 909 de 2004.
En este sentido, es importante reiterar que los actos administrativos que adopte la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación deben circunscribirse a los aspectos técnicos y operativos necesarios para poder ejecutar las leyes aplicables en la materia. En la medida en que tales reglamentos son solo actos administrativos para los concursos futuros, su ámbito se circunscribe al propio de los aspectos técnicos y operativos necesarios para la cumplida ejecución de las leyes aplicables en el contexto específico de la Fiscalía General de la Nación” (lo subrayado fuera del texto).
En consonancia con esas consideraciones, en la parte resolutiva del fallo aludido se dispuso lo siguiente: “Tercero.- Los concursos convocados en cumplimiento de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional deben culminar en el plazo señalado, de conformidad con las reglas establecidas por la convocatoria correspondiente. Los nuevos concursos se sujetarán a la ley que debe expedir el Congreso de la República y, entre tanto, a la Ley Estatutaria de la administración de Justicia y a la Ley 909 de 2004”. 4.
Tan precisos señalamientos están siendo desconocidos por la Fiscalía General de la Nación, no sólo frente al límite temporal previsto para efectuar la provisión de cargos a partir de la lista definitiva de elegibles, que no era otro que el 31 de diciembre de 2008, sino en cuanto a los principios que rigen la función pública. De allí que ante la similitud de la cuestión fáctica, para la resolución de este caso sea pertinente reiterar las motivaciones consignadas en los fallos de tutela inicialmente aludido, mediante los cuales se concedió el amparo constitucional solicitado: Por otra parte la Sala estima que si bien el concurso de la fiscalía revistió alguna complejidad en cuanto a su realización, este es un tema ya agotado porque desde el 24 de noviembre de 2008 existe una lista definitiva de elegibles destinada a proveer los cargos en los distintos niveles de la institución, actuación que se impone como corresponde a una comprensión integral de los principios de vocación constitucional que rigen la función pública: debido proceso, mérito, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, etc., pero, además, porque resulta inexcusable el sometimiento de la Fiscalía General de la Nación a las decisiones judiciales que sobre el tema ha reiterado la Corte Constitucional.
Entonces, para la Corte es indiscutible que la pretensión formulada en la demanda tiene vocación de prosperidad como que resultan insuficientes los argumentos esgrimidos por la fiscalía para pretermitir el nombramiento de (…), pues si bien es cierto las entidades accionadas tienen la facultad de resolver el tema de los empates y confrontar las opciones de sede de los participantes comprendidos dentro del número de plazas convocada a concurso, dicha potestad no se ofrece absoluta, como que debe existir un límite razonable y objetivo de tiempo para agotar esa labor, de donde surge que el transcurrido desde el pasado 24 de noviembre hasta la fecha es más que proporcionado y suficiente; ello por cuanto no resultaría constitucionalmente admisible que le quede como única alternativa a los concursantes la posibilidad de esperar el interminable transcurso del tiempo viendo cómo su derecho se frustra.
Por otra parte, también es razonable considerar que si las personas que ocupan los primeros lugares en el registro definitivo de elegibles aún no ejercitan las acciones con el fin de que se les designe en los cargos para los cuales concursaron, esto no significa que el derecho de los demás participantes comprendidos dentro del rango de los cargos convocados sea de inferior categoría o “una mera expectativa”, porque no se puede olvidar que el concurso adelantado por vez primera en la Fiscalía con apoyo de la comunidad internacional, tuvo por objeto conjurar una situación de hecho inconstitucional a la que no se le puede hacer el esguince pretextando “ ajustes de planta ” en los que ya se han invertido varios años, pues de otra manera no se entendería que desde el 9 de septiembre de 2007 la Fiscalía hubiese convocado un número determinado de plazas a proveer por concurso, las que dicho sea de paso no constituyen el total de los cargos que posee el ente a nivel nacional.
(…) Tampoco es válido para este caso el argumento de “los ajustes de personal” sobrevinientes por efecto del acto legislativo No. 001 de 2008 para dilatar los nombramientos conforme al registro de elegibles, en la medida que sus disposiciones no tienen incidencia en el concurso de méritos en que participó el actor como quiera que sus etapas se agotaron con la publicación del registro definitivo de elegibles, restando únicamente los nombramientos y si bien la Ley 938 de 2004 no consagró expresamente un término para ello, no es menos cierto que la Fiscalía General de la Nación tenía como plazo máximo para implementar el régimen de carrera hasta el 31 de diciembre de 2008 como viene de verse, proceso que indiscutiblemente comprende los respectivos nombramientos, por lo que éste resulta ser también el término máximo para cumplir con esa específica obligación. Consecuente con ese marco argumentativo, la Sala confirmará la decisión impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cfr Tutelas Nos 40474 y 40902 de 2009. � Sentencia T-071 de 1999. � Cfr fls 84 y 85. � Sentencia de la Corte Constitucional C- 279 del 18 de abril de 2007 � Inciso declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-878 de 2008 � Ídem. � M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
La sentencia contó con un salvamento parcial de voto del magistrado Humberto Sierra Porto. � “sólo cumpliendo esos objetivos, que se traducen en captar a los mejores y más capaces para el servicio del Estado, éste, el Estado, está en capacidad de garantizar la defensa del interés general, pues descarta de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en cambio fomenta la eficacia y eficiencia de la gestión pública” (Sentencia C-478 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra). � Sentencia de la Corte Constitucional C-878 de 10 de septiembre de 2008. � Sentencias T-131 de 2005, C-279 de 2007 y C-878 de 2008 entre otras. � Tratamiento erróneamente dado por algunos a la situación de quienes figuran en la lista de elegibles dentro del número de cargos convocados a concurso, pues en verdad de trata de un derecho consolidado por virtud de las características particulares de un concurso para implantar el régimen de carrera en la institución, donde no cabe la facultad de examen previo de necesidad del servicio aplicable sí en los eventos ordinarios en que se trata de llenar vacantes. � MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA - UNION EUROPEA, PROYECTO “FORTALECIMIENTO DEL SECTOR JUSTICIA PARA LA REDUCCIÓN DE LA IMPUNIDAD EN COLOMBIA” Convenio No. ALA/2004/016-831. � 744 cargos de Fiscal delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos (convocatoria 001-2007), 732 cargos de Fiscal delegado ante Jueces del Circuito (convocatoria 002-2007), 298 cargos de Fiscal delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializado (convocatoria 003-2007); 52 cargos de Fiscal delegado ante Tribunal de Distrito Judicial (convocatoria 004-2007), 2.247 cargos de Asistente de fiscal I, II, III y IV (convocatoria 005-2007) y 624 cargos de Asistente judicial IV (convocatoria 006-2007). � Sentencia C-279 de 2007.
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