CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 45309 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 45309 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 375 Bogotá. D.C., tres de diciembre de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES contra el fallo proferido el 28 de octubre de 2009, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la salud y seguridad social en conexidad con la vida del señor ALFONSO MENA SALAZAR.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso MARIA MERCEDES MENA HERNÁNDEZ actuando en calidad de agente oficiosa de su padre, ALFONSO MENA SALAZAR, - de 95 años de edad y pensionado del Ejército Nacional-, que su progenitor presenta un cuadro clínico complejo pues padece de Alzheimer, hipertensión arterial, enfermedad isquémica cardiaca y falla cardiaca, se encuentra en un estado de postración, no controla esfínteres y presenta escaras de presión, por tanto necesita el uso de pañales, cremas especiales, pañuelos húmedos, guantes esterilizados y otros elementos que no están cubiertos por el POS.

Además por sus quebrantos de salud, requiere atención permanente las 24 horas de personal profesional (enfermeras), necesidad que fue certificada por el neurocirujano. 2. Se quejó la demandante de que la Dirección General de Sanidad Militar, atiende a su padre con una enfermera que presta sus servicios por 12 horas diarias, pero no suministra ni los elementos médicos atrás indicados, ni presta el servicio de enfermera por el tiempo restante. 3.

Por lo anterior MARIA MERCEDES MENA HERNÁNDEZ solicitó al juez de tutela, ordenar a las autoridades demandadas: i) “ extender el servicio de enfermera para –su- padre, las 24 horas del día y -ii)- el suministro de los elementos médicos complementarios (pañales, cremas para escaras, cremas hidratantes, pañuelos húmedos, guantes esterilizados y otros medicamentos) que no están cubiertos actualmente ” por el plan obligatorio de salud.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES, señaló que no vulneró derecho fundamental alguno al paciente demandante, toda vez que a él se le ha suministrado el tratamiento sanitario al que tiene derecho. Sin embargo no ocurre lo mismo con los pañales y guantes estériles, pues no son insumos ni medicamentos que lleven a la recuperación del paciente, sino elementos de aseo no contemplados en el acuerdo 042 de 2006, los cuales no pueden autorizarse del rubro asignado a la salud, por cuanto ello contravendría las normas legales establecidas e iría en contra de la estabilidad del subsistema de salud.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali amparó los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social en conexidad con la vida de ALFONSO MENA SALAZAR, para lo cual ordenó “ suministrar la atención de una enfermera u otro profesional de la salud que sea designado para tal fin por doce horas más, para que sin costo alguno, le brinde los cuidados asistenciales necesarios para garantizar su subsistencia en condiciones dignas.

Igualmente, le deberá suministrar todos los implementos (pañales, cremas para las escaras, cremas hidratantes y otros) que necesita para su tratamiento integral que requiera con ocasión de su enfermedad ”, por cuanto consideró que por su condición, goza de especial protección del Estado. LA IMPUGNACIÓN La entidad accionada impugnó la anterior decisión reiterando los argumentos de la contestación de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar la negativa de las autoridades accionadas para suministrar atención de enfermera las 24 horas, y el suministro de pañales, cremas y demás elementos necesarios para sobrellevar las secuelas de las enfermedades que padece ALFONSO MENA SALAZAR. 2. Para resolver el asunto la Sala debe señalar, que los casos específicos de autorización de servicios de atención y suministros para la atención de afiliados al Sistema de Seguridad Social, a los que tiene derecho un usuario -cuya finalidad es la protección de la salud-, no establecidos en los planes obligatorios, se hace necesario el cumplimiento de dos requisitos especiales para que resulte procedente el amparo: i. Que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana, y ii.

La protección debe dirigirse a la realización de un derecho subjetivo. 3. Siendo, que para el demandante el deterioro de su salud conlleva una pérdida de su capacidad funcional para ejecutar normalmente sus necesidades básicas, y por lo mismo, demandan el suministro de elementos sanitarios sin los cuales su existencia no alcanza las condiciones mínimas de vida de un ser humano, el juez de tutela no puede limitarse a proteger el derecho a la salud en conexidad con la vida en sentido estricto, sino que corresponde garantizar el ejercicio de su derecho en términos de dignidad. 4.

De otra parte, si bien es cierto que para acceder a los servicios que el Estado garantiza en cumplimiento de sus fines, es necesario cumplir diligentemente la Ley y sus reglamentos, por cuanto estos están dirigidos a optimizar los recursos en función del buen servicio público y la prevalencia del interés general, también es verdad que las reglas que lo rigen pueden pretermitirse excepcionalmente por razones constitucionales rigurosamente ponderadas, de conformidad con los siguientes parámetros: 4.1.

Que la falta del servicio o elemento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida digna o la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir costos de servicios, tratamientos, medicamentos u otros elementos sanitarios, cuando sin ellos no se encuentren en peligro tales derechos. 4.2.

Debe tratarse de aquellos elementos, que no puedan ser sustituidos por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan de salud. 4.3 Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a éste por ningún otro sistema o POS. 5.

En efecto, en la sentencia T-099 de 1999, la Corte Constitucional protegió los derechos a la salud y a la vida digna de una persona de la tercera edad que sufría de incontinencia urinaria total; en tal oportunidad se ordenó la entrega de los pañales desechables solicitados, aunque los mismos no se encontraban incluidos en el POS. Se consideró, que la negativa de la EPS para suministrar tal elemento, tornaba indigna la existencia del accionante.

Al respecto se anotó: “…En este caso específico, es claro que la omisión de Capresub en otorgar los pañales a la actora, vuelve indigna su existencia, puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente. La inhabilidad para controlar los esfínteres, su avanzada edad (80 años), la situación económica que no le permite acudir a métodos más sofisticados para la solución de su problema, la disfunción cerebral que originó dicha anomalía y el riesgo de infecciones en la zona (heridas, llagas, hongos) no le permiten una vida normal, ni llevar a buen término sus actividades diarias, a menos que se le proporcionen en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia… ” De igual forma, se sostuvo en la sentencia T-565 de 1999 lo siguiente: “La Corte, en numerosa jurisprudencia, ha establecido que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas.

Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos. (…) “Sin embargo, en la sentencia que se revisa, el juez no examinó un aspecto que adquiere especial importancia: la relación entre lo pedido y la dignidad humana.

No examinó que se trata de una anciana, que padece demencia senil, que no controla esfínteres y que la situación económica no le permite a su cónyuge suministrarle los artículos de aseo que su situación especial requiere. Y requiere tales pañales, precisamente por la enfermedad que padece. Es decir, existe una relación directa entre la dolencia (no controla esfínteres) y lo pedido.

“Al respecto, no se precisan profundas reflexiones para concluir que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la convivencia normal con sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad conduce a menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento, producto, se repite, de la enfermedad que sufre”.

Como se puede observar, el criterio de esta Sala no es una posición aislada, por cuanto de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho a la vida implica también la salvaguarda de unas condiciones tolerables de vida que permitan existir con dignidad. Por tanto, para su protección, no se requiere estar enfrentado a una situación inminente de muerte, sino que toda situación que haga indigna la existencia y dificulte unas condiciones mínimas de vida, es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona discapacitada no puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables, cremas y otros elementos necesarios para sobrellevar sus enfermedades de manera digna. 6.

En el caso sub examine el señor ALFONSO MENA SALAZAR es un paciente con secuelas disfuncionales que requiere asistencia permanente de enfermería y la utilización de pañales, cremas para escaras, cremas hidratantes, pañuelos húmedos, guantes esterilizados entre otros; por tanto la negación de los mismos, vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud, y por ello deben ser protegidos por el juez constitucional, como acertadamente resolvió el Tribunal.

Corolario de lo anterior la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-666 del 2004. � Al respecto se ha reiterado esta posición en las sentencias T- 829 de 2006, T-155 de 2006, T-1219 de 2003 y T- 899 de 2002. 1 11