CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 45305 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 45305 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobada acta número 359 Bogotá. D.C., diez y siete (17) de noviembre de dos mil nueve (2009) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ÁLVARO EMILIO HERNÁNDEZ MONROY, contra el fallo proferido el 27 de octubre de 2007 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela presentada, por su apoderado, contra el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO de esa misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia proferida el 8 de noviembre de 2006 el actor fue condenado a la pena principal de 14 años de prisión, como responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado e incesto, decisión contra la cual no se interpuso ningún recurso. 2. En criterio de su poderdante, el actor fue juzgado dos veces por el mismo hecho, pues no había lugar al concurso y el juez debía escoger entre el acceso carnal abusivo con menor de 14 años o el incesto.

Como consecuencia de lo anterior, impuso dos agravantes por el mismo hecho y dio aplicación indebida al artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en el sentido de aumentar la pena “… en la tercera parte en el mínimo y en la mitad del máximo”. EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, en tanto la demanda no cumplía el requisito de procedibilidad de la inmediatez, tras ser interpuesta tres años después de que cobrara ejecutoria la decisión cuestionada.

Adicionalmente, también apuntó que “…la parte accionante insiste en tener la razón esgrimiendo argumentos francamente infundados y que no son propios de un profesional del derecho acucioso, tal como se lo señaló la juez accionada al contestar la tutela y lo reafirma la Sala. Un poco más de estudio no le había venido mal al asunto, para encontrar que los argumentos son desenfocados.” LA IMPUGNACIÓN Sin expresar los motivos de su inconformismo, el actor impugnó la anterior decisión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO La Sala confirmará el fallo impugnado, pues la parte accionante incumplió, como lo verificó el A Quo, el presupuesto de la inmediatez, necesario para acudir a solicitar protección constitucional y desaprovechó, lamentablemente, la impugnación, donde tenía una oportunidad para justificar el por qué, si la decisión atacada se profirió el 8 de noviembre de 2006, sólo vino a reclamar contra ella en octubre de 2009, casi tres años después de que cobró ejecutoria.

Sobre el presupuesto de la inmediatez, ha dicho la Corte Constitucional: “4.- El principio de inmediatez como requisito sine qua non de procedibilidad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. “De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela [15], de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica [16].

“Esta exigencia la deriva el intérprete constitucional del artículo 86 Superior que señala como una de las características y objeto de la tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, siendo por tanto inherente a la acción, la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos [17].” No es factible, en este contexto, que el juez de tutela se adentre en el análisis de fondo del problema jurídico planteado, en tanto, para que ello sea posible, constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues “… cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado” -Negrillas fuera del original-.

Empero, así en gracia de discusión se salvara el anterior escollo de procedibilidad, tampoco prosperarían las pretensiones, pues, en primer lugar, no se observa que en la decisión cuestionada se haya aplicado la Ley 890 de 2004 para efectos de definir la dosificación punitiva –ver folios 23 a 32-, al paso de las censuras propuestas, las cuales, cabe decir, no fueron planteadas en el debate ordinario, lucen desenfocadas, al desconocer la autonomía de las dos conductas punibles por las cuales se impuso condena, esto es, acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 208 del Código Penal) y el incesto (artículo 237) y los diferentes bienes jurídicos que se encuentran comprometidos –La integridad, libertad y formación sexuales, respecto de la primera y la familia, en relación a la segunda-.

De tal manera que pretender eliminar una de las conductas, sólo porque, el abusado fue precisamente su menor hijo, implicaría desproteger unos de los bienes jurídicos lesionados, cada uno con una magnitud de protección distinta, según el diseño que al respecto estableció el Legislador, desde su particular visión de lo que, política criminalmente, devenía como la forma más correcta de sancionar tales actos.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. �[15] Cfr. Sentencias T- 01 y T- 418 de 1992, T-392 de 1994, T- 575 de 2002. �[16] Sentencia T- 678 de 2006. �[17] Sentencia T-900 de 2004, reiterada por esta Sala en sentencias T- 541, T- 675 y T- 678 todas de 2006, entre otras.. � Corte constitucional, sentencia T-1007 de 2007. � Fallo T-942 de 2006, Corte Constitucional.

Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa(sic) sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.” 1 9