CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 45230 FERNEY FERIA FERIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 45230 FERNEY FERIA FERIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 362 Bogotá, D.C., noviembre diecinueve (19) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la demanda de tutela que promueve el ciudadano FERNEY FERIA FERIA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por presunta vulneración de sus garantías constitucionales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por el señor JAIME PLATA RAMOS se inició investigación penal en contra de FERNEY FERIA FERIA por la presunta comisión de los delitos de acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir y acceso carnal violento, agravados y en concurso homogéneo sucesivo.

En firme el pliego de cargos, las diligencias pasaron a conocimiento del Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá, donde luego de surtirse el rito procesal pertinente se dictó sentencia el 29 de febrero de 2008, decretando la extinción de la acción penal, por prescripción, frente al punible de acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo cometido en la persona de Marlon Antonioni Plata Feria, al tiempo que absolvió al procesado del delito de acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir que fuera imputado en concurso homogéneo y sucesivo, siendo víctima el señor James Leonardo Plata Feria.

La sentencia fue debidamente notificada a todos los sujetos procesales y contra la misma interpuso el recurso de apelación el apoderado de la parte civil. El expediente, en consecuencia, se remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que dictó fallo de segunda instancia el 4 de junio de 2008 confirmado la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, pero revocando la decisión absolutoria con respecto a los comportamientos desplegados entre el 3 de septiembre de 1994 y septiembre de 1996 para en su lugar condenar a FERIA FERIA a 110 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicos por el mismo término de la pena principal, al tiempo que se negó la concesión del subrogado penal, tras declararlo autor penalmente responsable del punible de acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir agravado y en concurso sucesivo y homogéneo.

Para surtir la notificación del fallo se libraron comunicaciones a la delegada de la Procuraduría, al procesado y su defensor y al apoderado de la parte civil, quedando ejecutoriada la sentencia en razón a que ninguno de los sujetos procesales interpuso el recurso extraordinario de casación. Agotado lo anterior, FERNEY FERIA FERIA promueve demanda de tutela contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, tras considerar que se incurrió en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa al interior de la actuación penal reseñada.

Como fundamento de su pretensión señala el libelista, el Tribunal omitió notificarle tanto a él como a su defensor la sentencia de segunda instancia, toda vez que no recibieron comunicación alguna que les permitiera conocer de la condena impuesta en su contra, de la cual vino a enterarse hasta el pasado 21 de julio del año en curso cuando fue capturado por miembros de la DIJIN en su lugar de trabajo.

Advierte así, al haberse proferido la sentencia rebasando con creces el término de quince (15) días que señala el artículo 201 del C.P.P., le resultaba obligatorio al Tribunal remitir la correspondiente comunicación telegráfica informándole a los sujetos procesales lo decidido, sin embargo ello no se cumplió frente al procesado y su apoderado conforme puede inferirse de las diligencias.

En tales condiciones, demanda el amparo para las garantías constitucionales invocadas y en consecuencia solicita se declare la nulidad de lo actuado a partir de la notificación del fallo de segundo grado y se ordene al Tribunal proceda a surtir dicho trámite correctamente. TRÁMITE DE LA ACCIÓN En cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó vincular a los accionados a lo que se dispuso surtir traslado solicitándose información sobre el asunto.

Al respecto, el Magistrado Sustanciador del Tribunal Superior de Bogotá allega copia del fallo de segundo grado. A su turno, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá solicita la desvinculación de ese despacho del trámite y remite en calidad de préstamo el expediente contentivo de las diligencias adelantadas contra el actor.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo formulada por el ciudadano FERNEY FERIA FERIA, se orienta a censurar el trámite de notificación que se siguió respecto de la sentencia de segunda instancia adoptada al interior del proceso penal que se adelantó en su contra por los delitos de acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir y acceso carnal violento, conductas agravadas y en concurso homogéneo sucesivo, en cuanto afirma el accionante, se omitió remitirle comunicación tanto a él como a su abogado para enterarlos de dicha decisión. Así, en orden a resolver las pretensiones de la demanda, impera precisar que referente a la notificación de proveídos como el señalado por el actor, el artículo 180 del C.P.P. –Ley 600 de 2000- consagra:.

“La sentencia se notificará por edicto, si no fuere posible su notificación personal dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición.” (Artículo 180) Al respecto, impera precisar que la Sala en otras oportunidades, (mediante sentencias de enero 26 de 2005, radicado No. 18995 y de febrero 7 de 2006, radicado No. 24192) sobre el tema de la actividad tendiente a lograr la notificación personal de la determinación conclusiva en eventos como el que ahora ocupa su atención, tuvo ocasión de plasmar su criterio jurídico, que ahora se reitera en tanto no se aprecia motivo alguno para su variación, precisándose así que cuando se profiere el fallo luego de los quince (15) días que la ley confiere, impone al juzgador el deber de comunicar a las partes la decisión se ha producido, para que concurran a enterarse de su contenido.

Bajo ese contexto y teniendo en cuenta que en el presente caso, la sentencia de segundo grado fue proferida excediendo palmariamente el término de que trata el artículo 201 de la ley 600 de 2000, esto es, luego de un mes, ninguna duda emerge en cuanto que, al Tribunal Superior de Bogotá le era ineludible librar comunicación a la dirección que el sujeto pasivo del procedimiento y su apoderado registraban en el expediente para que concurrieran a notificarse de dicha providencia, lo cual se cumplió a cabalidad según lo informan las diligencias, porque inmediatamente se produjo el fallo, se remitieron telegramas a las direcciones que registraban tanto el procesado FERNEY FERIA FERIA –carrera 81C- No. 45-22 de Bogotá, la cual fuera suministrada por el propio enjuiciado según se observa a folio 143 del cuaderno copias 2-, como su abogado doctor JOSÉ LEONIDAS GARCÍA FERNÁNDEZ -carrera 10 No. 24-76 oficina 1006 de Bogotá-.

Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de amparo que demanda el actor es improcedente conforme quedó establecido, porque no se evidencia la supuesta irregularidad en la notificación de la sentencia y en cambio se advierte que el Tribunal acató el deber de comunicar a los sujetos procesales la decisión adoptada en esa instancia a efectos que concurrieran dentro de los tres (3) días siguientes a notificarse, de modo que al no cumplirse tal comparecencia no le quedaba más opción que surtir la notificación por edicto.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el ciudadano FERNEY FERIA FERIA fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa frente al fallo que le resultó desfavorable, cuando es claro que las etapas procesales se desarrollaron de conformidad con lo establecido en la normatividad de rigor según viene de reseñarse.

Resulta entonces, que el Estado le garantizó los derechos consagrados en nuestra Carta Política como fundamentales, como el debido proceso y la defensa, por manera que no le es dable que precisamente ahora cuando ha transcurrido algo más de un año desde que la sentencia de condena alcanzó ejecutoria y se produjo su captura –la cual tuvo lugar el 22 de julio de 2008-, entre a criticar la gestión que de cara a los instrumentos procesales agotó el Tribunal para surtir la notificación del fallo condenatorio, buscando enervar los efectos de su firmeza.

De tal suerte que, la pretensión del actor se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que la emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la cosa juzgada que cobija la sentencia proferida en su contra en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, por lo que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a la demandada la responsabilidad de no haber notificado la decisión adoptada, cuando la realidad procesal informa lo contrario.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante FERNEY FERIA FERIA, de manera que la petición de amparo es improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano FERNEY FERIA FERIA, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notificar la presente decisión, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Devolver al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, la actuación que en calidad de préstamo fue allegada para el estudio constitucional. 4.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado.

Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 2