CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Consulta 45228 NATALY CUÉLLAR ARCILA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 357 Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil nueve (2009) ASUNTO La Sala resuelve el grado jurisdiccional de consulta respecto del fallo emitido el 29 de octubre del año en curso dentro del incidente de desacato promovido por NATALY CUÉLLAR ARCILA, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca impuso sanción de un (1) día de arresto y un (1) salario mínimo legal mensual vigente de multa a la señora Juez Penal del Circuito de Zipaquirá, doctora Teresita Barrera Madera.

ANTECEDENTES 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante providencia del 2 de abril de 2009, dispuso tutelar el derecho al debido proceso de NATALY CUÉLLAR ARCILA, frente a su retiro del cargo de citadora grado 03 del Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, por vía de hecho en que incurrió la titular de ese despacho judicial, a quien se le ordenó el inmediato reintegro de la accionante, con carácter retroactivo.

Por auto del 4 de mayo siguiente, la Colegiatura no concedió, por extemporáneo, el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión por la accionada, quien recurrió este auto en reposición y en subsidio queja. 2. El 18 de mayo del año en curso, el Tribunal dispuso no tramitar el recurso principal de reposición ni el subsidiario de queja, al tiempo que ordenó la apertura del trámite incidental previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, una vez informó la accionante que después de un (1) mes y quince (15) de notificado el fallo de tutela, la señora Juez Penal del Circuito de Zipaquirá continúa desacatando dicho mandamiento. 3.

Surtido el traslado correspondiente, la doctora Barrera Madera manifestó las razones por las cuales no ha dado cumplimiento a la orden de tutela y solicitó se declarara improcedente el incidente de desacato LA DECISIÓN CONSULTADA El Tribunal impuso la sanción por desacato, con fundamento en las siguientes razones: (l) El artículo 137, numeral 2º, del Código de Procedimiento Civil, al que corresponde remitirse para efectos del incidente consagrado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, se limita a disponer un trámite, a través de un auto de sustanciación y no de un interlocutorio, porque no se va decidir un aspecto de fondo.

Si en el proveído se resolvió sobre la procedencia de los recursos de reposición y de queja contra la negativa de conceder la impugnación del fallo y al mismo tiempo se dispuso la apertura del incidente de desacato, no es asunto que constituya irregularidad o desconocimiento del debido proceso, sino atención a los principios de economía procesal e instrumentalidad de las formas.

La citada decisión fue notificada en forma personal a la doctora Teresita Barrera Madera, mediante juez comisionado, y así se cumplió con el principio de publicidad y se garantizó el ejercicio del derecho a la defensa, pues dentro del término de traslado pudo hacer su intervención. (ll) Aún cuando en la orden de tutela se incurrió en el equívoco de mencionar a un despacho judicial diferente –Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá- ello no impedía entender que la única destinataria de la orden de tutela era la doctora Teresita Barrera Madera, titular del Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, entre otras razones, porque el yerro se cometió en la parte resolutiva de la decisión, pero en las motivaciones donde se hizo clara referencia a las partes involucradas en la situación generadora de la acción constitucional.

Lo cierto es que aclarada esa situación a la doctora Barrera Madera, esta no le dio cumplimiento a la orden de tutela, tal como ella misma lo reconoció al descorrer el traslado del presente incidente. (lll) No es admisible la tesis del hecho superado porque la vulneración al debido proceso administrativo se produjo, cuando la accionada, como titular del Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, le exigió a NATALY CUÉLLAR ARCILA la entrega del cargo, sin haber dispuesto previamente su retiro del servicio como consecuencia de su calificación insatisfactoria, afectando desde ese momento derechos salariales y prestacionales de la empleada.

Por ese motivo, se ordenó que el reintegro tuviera carácter retroactivo. Sin embargo, la señora juez accionada pretendió anular ese daño causado, dándole a su acto administrativo de retiro del servicio (Resolución No 002 del 2 de abril de 2009), efectos retroactivos a partir del 6 de marzo de 2009. Tener esa situación como hecho superado, equivaldría a dejar en desprotección el derecho fundamental durante el intervalo comprendido entre esas dos fechas.

(lV) El comportamiento de la funcionaria Barrera Madera, en el que ha persistido pese al tiempo transcurrido desde la emisión de la sentencia, da muestras indudable de su renuencia a acatar la orden de tutela. ALEGATO DE LA FUNCIONARIA ACCIONADA La señora Juez Penal del Circuito de Zipaquirá, doctora Teresita Barrera Madera, solicita que se revoque la providencia que se revisa por vía de consulta, por las siguientes razones: (l) El Tribunal, para sustentar su decisión, debió verificar si el incumplimiento del fallo de tutela fue consecuencia de una actitud negligente y comprobada, o si por el contrario, obedece a que no apreció que el acto administrativo definitivo, que llevó a la exclusión de la carrera judicial y al retiro del servicio de NATALY CUÉLLAR, resultó de la concreción de tres actos complementarios: el primero, referido al acto de calificación integral de servicios, contenido en dicho formulario; el segundo, esto es, la Resolución No 001 del 27 de de febrero de 2009, mediante la cual se resolvió la impugnación a la calificación insatisfactoria de servicios y, el tercero, la Resolución No 002 del 2 de abril de 2009, que dispone el retiro del servicio de un empleado de carrera, notificado el día 13 siguiente y contra el cual Nataly Cuellar interpuso recursos el 20 de abril, siendo resueltos al día siguiente, agotándose la vía gubernativa.

(ll) No ha podido acatar la orden de tutela, porque es imposible de cumplir. (lll) Se equivoca el Tribunal al señalar que la empleada fue retirada del cargo, a través de una vía de hecho, cuando la documentación aportada por la misma demandante, demuestran lo contrario. Tanto el acta de calificación, como la Resolución 001 del 27 de febrero de 2009, “con los errores, deficiencias o ausencias que pudieran contener, están expresando la declaración esencial de la voluntad administrativa y que proferí en ejercicio de la función señalada en el artículo 171 de la Ley 270 de 1996”.

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral cuarto de la citada resolución, remitió la documentación a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, que a su vez la devolvió para que se diligenciara el formulario en su totalidad. Para cumplir con tal requerimiento, después de varias consultas y encontrándose ante dos actos administrativos ejecutoriados, profirió la mencionada Resolución No 002 del 2 de abril de 2009, que cobró ejecutoria, quedando así concluido y perfeccionado este asunto.

Acto administrativo que no fue de conocimiento del Juez de tutela, pues el fallo fue proferido en la misma fecha. (lV) Mediante escrito del 24 de abril de 2009 impugnó el fallo de tutela, que el Tribunal no concedió por extemporáneo e igualmente negó los recursos de reposición y de queja que interpuso contra esta decisión. Por esta situación, promovió acción de tutela, que la Sala de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia negó por improcedente, en providencia del 4 de junio de 2009.

(V) Una revisión de la actuación surtida, conducirá a precisar que el incumplimiento del fallo de tutela no se puede considerar como una actitud negligente y además, que la exclusión del servicio de NATALY CUÉLLAR ARCILA no es el resultado de una vía de hecho. Si alguna inconformidad le asistía, debió acudir a las acciones administrativas de nulidad y restablecimiento del derecho y no a la tutela.

Solicita que se revoque la providencia del 29 de octubre de 2009 y, en consecuencia se dejen sin efecto las sanciones y órdenes allí dispuestas. Subsidiariamente, si se confirma el desacato, se disponga que la sanción de arresto pueda cumplirla en su domicilio personal, atendiendo a los intereses de la administración de justicia y la dignidad de su cargo.

Adicionalmente solicita se le aclare de qué manera puede dar cumplimiento a la orden de tutela sin contravenir el ordenamiento jurídico, en consideración a que no es competente para desaparecer del tráfico jurídico una decisión administrativa que ya se encuentra en firme. CONSIDERACIONES La Sala confirmará la decisión consultada, por las siguientes razones: 1.

El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, preceptúa: La persona que incumpliere una orden proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, en providencia del 2 de abril de 2009, tuteló el debido proceso administrativo y ordenó a la señora Juez Penal del Circuito de Zipaquirá que “en forma inmediata y con carácter retroactivo” procediera a reintegrar al cargo de Citadora Grado 03 de su despacho a NATALY CUÉLLAR ARCILA. Según la Colegiatura, el retiro del cargo de la accionante obedeció a una vía de hecho y no a la ejecución de un acto administrativo con presunción de legalidad, como lo ordena el artículo 55 del Acuerdo No 1392 de 2002, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, toda vez que no fue dispuesto en la Resolución No 001 del 27 de febrero de 2009, que ratificó la calificación insatisfactoria del servicio, sino que la titular del despacho le exigió la entrega del cargo.

Pese a que la orden de reintegro con carácter retroactivo debía cumplirse de manera inmediata, la funcionaria no la acató, aduciendo que: (l) El Tribunal no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el trámite incidental, pues en su decisión está resolviendo un aspecto ajeno, como es la apertura del incidente, la cual debe hacerse a través de una decisión interlocutoria.

(ll) No ha cumplido la orden de reintegrar al cargo de citadora grado 03 a la accionante, porque como se indicó oportunamente, se trata de un hecho superado. (lll) No le han sido respondidos sus argumentos contenidos en la impugnación contra el fallo de tutela y en la reposición y la queja contra el auto que no concedió el primero de los citados y, por tanto, no se le ha dado oportunidad de defenderse.

(lV) La informalidad de la Sala Penal en este trámite, está orientada a imponerle las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sin ningún soporte legítimo, porque la orden de tutela quedó vacía de contenido en cuanto a la vulneración al debido proceso administrativo (que se presentó por ignorancia suya y falta de instrucción oportuna de la Sala Administrativa), porque el trámite fue rectificado con anterioridad a la corrección del fallo de tutela.

(V) El acto administrativo por medio del cual se ordenó el retiro del servicio de NATALY CUÉLLAR se produjo un día antes que el Tribunal le notificara su fallo. Por manera que, en este momento, el proceso de desvinculación de la accionante se encuentra completo. 3. Surge incuestionable que la funcionaria pretende justificar su actitud omisiva en aspectos por completo extraños a la orden dispuesta por el Juez Constitucional, como cuando se queja de la actuación cumplida con posterioridad a la emisión del fallo de tutela, concerniente a la interposición de los recursos contra la decisión que declaró extemporánea la impugnación contra el fallo de tutela, y a las presuntas irregularidades que le atribuye a la apertura de este incidente.

Así mismo, insiste que es imposible acatar la orden impartida porque se trata de un hecho superado; sin embargo, como bien lo expresó el Tribunal, esta tesis “no es admisible porque la vulneración al debido proceso existió de manera indudable, tan es así que la propia doctora TERESITA BARRERA MADERA lo reconoce. Ello ocurrió cuando la señora Jueza Penal del Circuito de Zipaquirá le exigió a NATALY CUÉLLAR ARCILA la entrega del cargo sin haber dispuesto previamente su retiro del servicio como consecuencia de su calificación insatisfactoria, afectando, por contera, derechos salariales y prestacionales de la empleada desde ese momento en adelante, aspecto que, por evidente, no puede ser desconocido”.

Ninguno de los razonamientos aludidos por la accionada justifican el desconocimiento de la orden impartida, porque es absolutamente claro que ésta obedeció a la violación al debido proceso administrativo advertida por el Juez Constitucional. Es la misma funcionaria quien reconoce dicha vulneración, al señalar que esta se presentó por ignorancia suya y falta de instrucción oportuna de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

El incumplimiento en que ha venido incurriendo, tampoco se desvanece con el proferimiento de la Resolución No 002 del 2 de abril de 2009, por medio de la cual dispuso el retiro del cargo de la Citadora Grado 03 de su despacho, justamente porque ese acto lo profirió el mismo día en que el Tribunal dictó el fallo de tutela amparando los derechos fundamentales de la accionante, a consecuencia de la vía de hecho ya advertida con ocasión de la calificación integral de servicios emitida por la titular del Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá. De contera, es acertada la sanción impuesta por el Tribunal. 4.

Agréguese que como el objetivo del incidente de desacato es verificar el incumplimiento de la orden de tutela por parte de la autoridad accionada, la Sala no se pronunciará acerca de las solicitudes formuladas por la doctora Teresita Barrera, atinentes al lugar del cumplimiento de la orden de arresto y a la aclaración sobre la manera como debe darle cumplimiento a la orden de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR la sanción impuesta a la señora Juez Penal del Circuito de Zipaquirá, doctora Teresita Barrera Madera, en providencia del 29 de octubre de 2009.

Segundo. Devolver el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fl 61 C.O.2. PAGE 2