CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 45218 Ana Cristina Cárdenas Calvachi y o. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 45218 Ana Cristina Cárdenas Calvachi y o. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 375 Bogotá, D.C., diciembre tres (3) de dos mil nueve (2009).
VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por Ana Cristina Cárdenas Calvachi, contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, a través de la cual negó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad, trabajo y al libre acceso a cargos y funciones públicas, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante convocatoria 001 de 2005 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los cargos pertenecientes a la carrera administrativa adscritos a la Empresa Social del Estado Pasto Salud, al cual se inscribieron Ana Cristina Cárdenas Calvachi, María Doris Moncayo Salas, Gloria Carmenza Mena, Sandra Milena Fajardo y Ruth Josefina Solarte Narváez, concurso que constaba de dos fases, la primera consistía en una prueba básica general, la cual se llevó a cabo el 10 de diciembre de 2006, y la segunda, en la escogencia de empleo específico y la realización de otros exámenes de conocimientos también de carácter eliminatorio. 2.
Debido a que el Congreso de la República expidió el Acto Legislativo 01 de 2008, a través del cual ordenó inscribir de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso a los empleados que cumplieran los requisitos previstos en la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil inició la depuración de la Oferta Pública de Empleados en Carrera “OPEC” para retirar de la misma los cargos que debían ser provistos mediante la inscripción extraordinaria, motivo por el cual las ciudadanas atrás referenciadas se abstuvieron de inscribirse en la segunda fase por considerar que les asistía el derecho a ser nombradas automáticamente. 3.
La Corte Constitucional mediante sentencia C- 588 de 2009 declaró inexequible el Acto Legislativo 001 de 2008, le otorgó a esa decisión efectos retroactivos, señaló que carecían de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos que con fundamento en la mencionada disposición se hayan realizado, y dispuso reanudar los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos. 4.
Como quiera que Ana Cristina Cárdenas Calvachi, María Doris Moncayo Salas, Gloria Carmenza Mena, Sandra Milena Fajardo y Ruth Josefina Solarte Narváez, están vinculadas en provisionalidad en los cargos de Médicos de tiempo completo -las dos primeras, Secretaria y Auxiliar Área Salud -las restantes-, adscritos a la Empresa Social del Estado “Pasto Salud”, el 1° de septiembre de 2009 elevaron un derecho de petición a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que se les permitiera continuar en el proceso de selección y participar en la segunda fase. 5.
La doctora Luz Patricia Trujillo Marín, Presidenta de la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante circular del 4 de septiembre siguiente dirigida a los representantes legales, servidores públicos de entidades regidas por sistema de carrera cuya administración y vigilancia le corresponde, así como a los “ aspirantes en procesos de selección en curso”, les informó que respecto al impacto de la sentencia C-588 de 2009 de la Corte Constitucional y en: “En virtud de las múltiples solicitudes elevadas a la CNSC, se requiere a las entidades que tienen empleos reportados en la OPEC, para que antes del 25 de septiembre del año en curso, indiquen aquellos empleos sobre los cuales estando habilitados no continuaron en la segunda fase, por cuanto consideraban que tenían la opción de la inscripción extraordinaria.
Para el efecto, el lunes 7 de septiembre de 2009 se publicará en la página web de la CNSC, el formulario que han de diligenciar con este fin” 6. Ana Cristina Cárdenas Calvachi, María Doris Moncayo Salas, Gloria Carmenza Mena, Sandra Milena Fajardo y Ruth Josefina Solarte Narváez, acuden al juez de tutela en procura de amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad, trabajo y al libre acceso a cargos y funciones públicas, porque consideran que tienen derecho a que se les permita continuar en el concurso de méritos para ocupar los cargos a que ya se hizo referencia. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.
La Sala Penal del Tribunal competente avocó conocimiento de la solicitud de amparo y notificó de la misma a la entidad demandada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo. 2. El Director de la Empresa Social del Estado “Pasto Salud” se limitó a señalar que atendiendo los requerimientos hechos por la CNSC en la circular del 4 de septiembre de 2009, remitió el informe de los cargos que tienen la naturaleza de ser de carrera administrativa para que sea dicho organismo el que tome las decisiones a que haya lugar. 3.
La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil luego de hacer referencia a las diferentes etapas por las cuales ha pasado la Convocatoria 001 de 2008, puso de presente que en cuanto al asunto puesto a consideración del juez de tutela, “ está sometiendo el tema ha estudio en sesiones de Comisión, sin que todavía exista un pronunciamiento de fondo al respecto ”.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto previo el estudio del acervo probatorio resolvió negar el amparo solicitado al no advertir en la actuación de las entidades demandadas vía de hecho que amerite la intervención del juez de tutela, efectos para los cuales señaló que no se está frente a un hecho consolidado si se tiene en cuenta que son muchas las personas que se encuentran en la misma situación de las actoras, además la Comisión Nacional del Servicio Civil no ha tomado una decisión definitiva respecto al tema planteado por las demandantes.
LA IMPUGNACIÓN: Como quiera que Ana Cristina Cárdenas Calvachi no está de acuerdo con los argumentos expuestos del Tribunal, interpuso el recurso de apelación y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela solicita se revoque el fallo, y en consecuencia, se acceda a sus pretensiones. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.
De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de la cual es su superior funcional. 2. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.
Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 4.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión objeto de reproche porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que Ana Cristina Cárdenas Calvachi, María Doris Moncayo Salas, Gloria Carmenza Mena, Sandra Milena Fajardo y Ruth Josefina Solarte Narváez, no logran demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales, si se tiene en cuenta que tal como lo puso de presente la apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil en la respuesta a la demanda de tutela, frente a la petición elevada por las libelistas mediante circular del 4 de septiembre de 2009 les informó que está adelantando el procedimiento necesario con el fin de recaudar la información para garantizar los derechos de los participantes en la Convocatoria 001 de 2005, quienes consideraron que con base en el Acto Legislativo 01 de 2008 tenían derecho a ser inscritos automáticamente en carrera administrativa, situación que fue puesta en conocimiento a través de la página web de esa entidad, medio idóneo que desde un principio fue establecido como la forma de tener conocimiento de los procesos de selección adelantados por esa entidad. 5.
Además, del pronunciamiento atrás referenciado tuvieron conocimiento las demandantes sin que hubieran manifestado inconformidad alguna, es decir, no utilizaron el recurso de reposición ni acudieron a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instrumentos establecidos por el legislador al interior del rito procesal para controvertir los argumentos que fueron prohijados por la entidad demandada, entonces, mal podían acudir a este trámite de tutela para sanear su yerro procesal, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al señalar que: “Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.
Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios… ” 6.
A lo anterior que es suficiente para negar el amparo solicitado, se suma que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales, cuenta con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus pretensiones, porque una vez culmine el procedimiento establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y se pronuncie de fondo respecto a la petición elevada por Ana Cristina Cárdenas Calvachi, María Doris Moncayo Salas, Gloria Carmenza Mena, Sandra Milena Fajardo y Ruth Josefina Solarte Narváez, podrán, si a bien lo tienen, interponer los recursos o las acciones que consideren pertinentes, situación que hace aún más improcedente el amparo solicitado porque de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela.
“Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 7.
Lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que las demandantes pretenden anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso de recurrir a la acciones atrás referenciadas y, por ende, desplazar al funcionario previamente establecido por el ordenamiento jurídico, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad).
Además, la presunta vulneración al derecho al mínimo vital de las demandantes no pasa de ser una simple afirmación sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que Ana Cristina Cárdenas Calvachi, María Doris Moncayo Salas, Gloria Carmenza Mena, Sandra Milena Fajardo y Ruth Josefina Solarte Narváez, están vinculadas a la Empresa Social del Estado “Pasto Salud” ocupando en provisionalidad los cargos de Médicos de tiempo completo -las dos primeras, Secretaria y Auxiliar Área Salud -las restantes-.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la decisión proferida el 19 de octubre de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-864 de 1999. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-086 DE 2007. 8 14