TUTELA impugnación 45.217 Juan Javier Triana Harker y/o Sociedad Humanos Asesoría en Servicios Ocasionales S.A. TUTELA impugnación 45.217 Juan Javier Triana Harker y/o Sociedad Humanos Asesoría en Servicios Ocasionales S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 375 Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009).

ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Carolina Alarcón (tercero con interés directo) contra la sentencia del 8 de octubre de 2009, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió la acción de tutela instaurada por Juan Javier Triana Harker, quien actúa en nombre propio y como representante legal de la sociedad Humanos Asesoría en Servicios Ocasionales S.A., contra los juzgados 57 Penal Municipal y 55 Penal del Circuito, ambos de esta ciudad.

Durante el trámite adelantado en primera instancia se vinculó a la señora Carolina Alarcón.

ANTECEDENTES 1. Hechos que motivaron la interposición de esta acción de tutela 1.1. En ocasión anterior Carolina Alarcón promovió amparo constitucional contra la empresa Humanos Asesoría en Servicios Ocasionales S.A. con el fin de que fuera reintegrada a su empleo, del que fue desvinculada encontrándose en estado de embarazo. En primera instancia el Juzgado 57 Penal Municipal de Bogotá negó la solicitud.

Al resolver la impugnación, el Juzgado 55 Penal del Circuito de la misma ciudad revocó la decisión y, mediante sentencia del 19 de agosto de 2008, concedió la tutela transitoria de los derechos al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y los del que está por nacer. Ordenó a la empresa demandada que en 48 horas reintegrara a la ex trabajadora al cargo que venía desempeñando o a uno de similares o mejores condiciones. 1.2.

Por considerar inobservada la orden emitida, la señora Alarcón pidió se iniciara incidente de desacato, y en providencia del 22 de julio de 2009 el Juzgado 57 Penal Municipal de Bogotá declaró que Humanos Asesoría en Servicios Ocasionales S.A. desacató la orden contenida en la sentencia de tutela. En consecuencia, le impuso un día de arresto y multa de un salario mínimo mensual legal vigente.

Adicionalmente, ordenó efectuar el pago de salarios, prestaciones y aportes al sistema de seguridad social hasta el 19 de diciembre de 2008. Consultada la determinación fue confirmada el 4 de agosto siguiente por el Juzgado 55 Penal del Circuito. 2. La tutela instaurada Juan Javier Triana Harker, actuando en su propio nombre y en representación de la sociedad Humanos Asesoría en Servicios Ocasionales S.A., promovió acción de tutela por considerar que los juzgados 57 Penal Municipal y 55 Penal del Circuito de Bogotá le vulneraron su derecho al debido proceso por las siguientes razones: ● Explica que Carolina Alarcón no fue despedida, la relación laboral finalizó porque terminó la labor para la cual fue contratada.

Además, durante la vigencia del contrato ella nunca notificó a la sociedad sobre su estado de embarazo. ● El 21 de agosto de 2008, con posterioridad a la sentencia de tutela de segunda instancia, la ex trabajadora notificó su incapacidad por “muerte intrauterina”, la que comprendía los días del 7 de agosto al 5 de septiembre de 2008. No obstante, ante la orden del juez de tutela procedió a reintegrarla hasta el término de su incapacidad, la vinculó a la ARP Colpatria, al Fondo de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales y a la EPS Famisanar.

Aclara que una vez finalizó la incapacidad y bajo el entendido que el fuero había cesado, hizo la liquidación definitiva y le pagó sus prestaciones. En su criterio, los derechos protegidos por el juez de tutela no eran “derechos de los que gozara la señora Carolina Alarcón al momento de la sentencia”, toda vez que antes del fallo de segundo grado había sufrido un aborto.

Solicita se revoque la orden de reintegro proferida por las autoridades judiciales demandadas, así como las decisiones adoptadas dentro del incidente de desacato. 3. Respuesta de los demandados y escrito de la interviniente 3.1. Juez 57 Penal Municipal Sintetizó las actuaciones adelantadas tanto dentro de la acción de tutela como en el incidente de desacato.

Pidió declarar la improcedencia de la acción porque el trámite estuvo acorde a los parámetros legales, y en las providencias se encuentran los fundamentos de hecho y de derecho que las sustentan. Aclaró que en el auto del desacato no se ordenó reintegrar a la ex trabajadora sino que la empresa efectuara el pago de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales dejados de percibir.

Remitió copia del expediente de tutela y del incidente. 3.2. Juez 55 Penal del Circuito Aunque el aborto que padeció la señora Alarcón no fue conocido para el momento en que profirió sentencia, lo cierto es que ello no desvanece el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada (citó la sentencia T-1185 de 2003 de la Corte Constitucional).

En ese orden, el mandato emitido en la sentencia tenía plena validez y no podía ser desconocido por la sociedad accionante. De otro lado, llamó la atención sobre la falta de inmediatez de la acción de amparo, dada la fecha de las sentencias de tutela. 3.3. Carolina Alarcón Solicitó negar la tutela porque su contrato de trabajo con la sociedad accionante no terminó por finalización de la labor.

Su despido fue sin justa causa pues sí notificó su estado de embarazo. Su empleador no cumplió el fallo de tutela proferido por el Juzgado 55 Penal del Circuito. No fue reintegrada al empleo, pues el 5 de septiembre de 2008 se le informó que su contrato había terminado. Adicionalmente, la empresa solo pagó las prestaciones sociales y salarios pendientes, pero en lo que respecta a la seguridad social manejó una nueva inscripción con las entidades y “no hizo consecución a los pagos pendientes”.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A juicio del Tribunal la acción de tutela, en tanto cuestiona la sentencia por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales de la señora Alarcón, es improcedente porque carece de inmediatez, ha pasado un año desde la fecha en que se profirió esa providencia. En relación con los reparos hechos a la sanción impuesta dentro del incidente de desacato, consideró que el actor tiene razón porque se demostró que la ex trabajadora fue reintegrada al empleo hasta el 5 de septiembre de 2008, y vinculada a la ARP, al fondo de pensiones y a la EPS, tal como lo corroboró la señora Alarcón. En momento alguno el juez de tutela ordenó mantenerla vinculada laboralmente por el término de cuatro meses, de que trata el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

Así las cosas, no es posible sancionar por el incumplimiento de una orden que no se emitió, máxime cuando la sociedad accionante respetó la incapacidad médica que por aborto contempla la ley a favor de la trabajadora. En ese sentido, concluyó que la actuación desplegada por los despachos judiciales demandados es constitutiva de vía de hecho.

Amparó el derecho invocado por el actor y ordenó al Juzgado 57 Penal Municipal de Bogotá que en el término de tres días anule la providencia del 23 de julio de 2009, por la cual impuso la sanción por desacato, y, en su lugar, emita la decisión que corresponda conforme a los planteamientos hechos. LA IMPUGNACIÓN Carolina Alarcón pide se revoque la determinación del Tribunal porque el actor sí burlo la orden del juez de tutela, toda vez que, aunque fue reintegrada a la empresa, a los cuatro días de estar laborando se le terminó el contrato de trabajo, aun a pesar de que la labor para la que fue contratada continúa vigente.

Tal situación no fue advertida por el Tribunal, como tampoco indagó sobre los convenios vigentes en la empresa. Advierte que no acudió ante la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes, como se dispuso en la sentencia de tutela, porque “esperaba que se dirimiera el no cumplimiento del empleador, respecto al fallo del JUZGADO 55 PENAL DEL CIRCUITO, al radicar el incidente de desacato de tutela”.

CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico planteado El accionante pretende que por este medio se dejen sin efectos (i) la sentencia adoptada dentro de la acción de tutela que en su contra promovió Carolina Alarcón, en virtud de la cual se protegieron los derechos de esta última; y (ii) las decisiones dictadas dentro del incidente de desacato promovido por el presunto incumplimiento de su parte de la orden judicial contenida en el fallo de amparo.

Así las cosas, la Sala debe resolver si la acción de tutela es procedente para (i) atacar una providencia de tutela, cuando lo pretendido es desvirtuar los fundamentos que sirvieron de base para adoptar la decisión; y (ii) cuestionar las decisiones adoptadas dentro del consiguiente incidente de desacato. En caso de que la respuesta sea positiva en uno u otro caso, deberá analizar si existió o no vía de hecho. 2.

Improcedencia de la acción de amparo para cuestionar decisiones de tutela 2.1. Tanto la jurisprudencia de esta Corporación como de la Corte Constitucional ha sostenido que a través del la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta Política no es admisible cuestionar sentencias de tutela, toda vez que ello generaría una cadena interminable de amparos que afectarían la seguridad jurídica, la economía procesal y el orden jurídico.

Aunque no se descarta de manera absoluta que tales decisiones puedan constituir vías de hecho, lo cierto es que, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia SU-1219 del 21 de noviembre de 2001, en esos eventos la Carta Política contempló el mecanismo de la selección para revisión por parte de esa Corporación, a través del cual se pueden subsanar los errores de los jueces de instancia. En esa oportunidad se dijo: “La ratio decidendi en este caso excluye la acción de tutela contra sentencias de tutela.

El afectado e inconforme con un fallo en esa jurisdicción, puede acudir ante la Corte Constitucional para solicitar su revisión. En el trámite de selección y revisión de las sentencias de tutela la Corte Constitucional analiza y adopta la decisión que pone fin al debate constitucional. Este procedimiento garantiza que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional conozca la totalidad de las sentencias sobre la materia que se profieren en el país y, mediante su decisión de no seleccionar o de revisar, defina cuál es la última palabra en cada caso.

Así se evita la cadena de litigios sin fin que se generaría de admitir la procedencia de acciones de tutela contra sentencias de tutela, pues es previsible que los peticionarios intentarían ejercerla sin límite en busca del resultado que consideraran más adecuado a sus intereses lo que significaría dejar en la indefinición la solicitud de protección de los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional, como órgano de cierre de las controversias constitucionales, pone término al debate constitucional, e impide mantener abierta una disputa que involucra los derechos fundamentales de la persona, para garantizar así su protección oportuna y efectiva (artículo 2 C.P.). Además, de aceptarse que la tutela procede contra sentencias de tutela ésta perdería su efectividad como mecanismo de acceso a la justicia para amparar los derechos fundamentales.

El derecho a acceder a la justicia no comprende tan sólo la existencia formal de acciones y recursos sino ante todo que las personas puedan obtener de los jueces una decisión que resuelva las controversias jurídicas conforme a derecho. Si la acción de tutela procediera contra fallos de tutela, siempre sería posible postergar la resolución definitiva de la petición de amparo de los derechos fundamentales, lo cual haría inocua ésta acción y vulneraría el derecho constitucional a acceder a la justicia. La Corte Constitucional tiene la misión institucional de impedir que ello ocurra porque lo que está en juego no es nada menos que la efectividad de todos los derechos constitucionales, la cual quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez.

En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer.” Así las cosas, una vez el caso es decidido por la Sala de Revisión correspondiente o, si fuese excluido de revisión, vencida la oportunidad para insistir, opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, que es inmutable y no admite que se reabra un debate ya concluido. 2.2.

En esta oportunidad el peticionario cuestiona un fallo de tutela por el juicio que realizaron los jueces demandados respecto de la procedencia de la acción constitucional y por el análisis que de la situación expuesta por la señora Alarcón hicieron, es decir, por el contenido mismo de las sentencias. Sin duda la acción propuesta es improcedente, pero no por ausencia del requisito de inmediatez, tal como lo expuso el a-quo, sino porque la decisión del juez que concedió el amparo constitucional solicitado por la señora Alarcón hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, que es inmodificable e inmutable.

En efecto, revisado el sistema de información de la Secretaría General en la página Web de la Corte Constitucional se pudo constatar que la Sala de Selección de Tutelas Número 11 de esa corporación, por auto del 18 de noviembre de 2008, no seleccionó para revisión el expediente contentivo de las decisiones de tutela objeto de cuestionamiento ahora. 3.

El juez del desacato y su deber de verificar el cumplimiento de la orden emitida en la sentencia de tutela. Sus facultades son limitadas 3.1. Luego de que el juez de tutela profiere una decisión con la cual protege los derechos fundamentales de una persona, la orden que emita, independientemente de si es o no compartida por la autoridad o el particular llamado a cumplirla, debe ser acatada y no puede quedar tan sólo en el papel.

El ordenamiento jurídico le otorga mecanismos ágiles y eficaces para coaccionar u obligar al destinatario de ella a efectos de que cumpla de manera íntegra con lo dispuesto en la sentencia y en los términos allí fijados. La ley faculta al juez que impartió la orden para concretar el respeto al derecho fundamental y para, adicionalmente, sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. 3.2.

Cuando el juez decide iniciar incidente de desacato deberá ceñirse a lo normado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y, si decide imponer alguna sanción, deberá remitir las diligencias a su superior para surtir el grado de consulta. En caso contrario, esa providencia queda ejecutoriada y en su contra no procede recurso alguno. Este incidente tiene como objeto lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, verificar si la autoridad destinataria de la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva.

Para ello, una vez constatado el incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto, la consecuencia es la imposición de la sanción. Al momento de analizar el posible desacato, el juez debe verificar las circunstancias propias del caso, como la existencia de fuerza mayor que impida la observancia inmediata de lo mandado o la imposibilidad absoluta de realizar la acción por parte del destinatario.

Así mismo, durante su trámite debe velar por la efectiva garantía del debido proceso y debe permitir el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa. Por ello, si impone una sanción arbitraria, desconoce los derechos fundamentales de alguna de las partes o se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, el mecanismo de la tutela se muestra idóneo para lograr la protección. 3.3.

Para establecer si hay lugar o no a imponer una sanción por desacato el funcionario judicial que tramita el asunto debe ceñirse a la orden contenida en la sentencia de amparo, puesto que el asunto de fondo fue ya suficientemente analizado, debatido y solucionado en el momento procesal pertinente. Su campo de acción está restringido por esa orden, y no resulta viable que la desconozca o le atribuya alcances que no tiene.

Por tal motivo es necesario que la orden sea manifiesta, clara e inequívoca. El incidente de desacato no es un escenario adicional para volver sobre el problema jurídico propuesto ni para realizar una nueva valoración de la situación fáctica. 3.4. Si bien la Corte Constitucional ha admitido la posibilidad de que en sede del incidente se module o modifique parcialmente la orden del juez de tutela, ello sólo tiene lugar en casos muy excepcionales y con el propósito de garantizar la ejecución o el cumplimiento de la misma y el goce efectivo del derecho amparado.

Lo anterior tiene fundamento en artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, que mantiene en cabeza del juez de tutela la competencia para adoptar las medidas encaminadas a que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Así, en la sentencia T-086 de 2003 la Corte Constitucional sostuvo que para esos fines es preciso tener en cuenta (i) cuándo es posible modificar la orden judicial impartida originalmente, (ii) cuál es el fin al que se debe propender al introducir el cambio y (iii) cuáles son los límites y alcances de esa facultad.

En ese orden, estableció los siguientes parámetros: ● Para modificar la orden debe, previamente, verificarse el cumplimiento de ciertas condiciones de hecho que conducirán a que, dadas las particularidades del caso, el derecho amparado no vaya a ser realmente disfrutado por el interesado o que se esté afectando gravemente el interés público, lo puede tener lugar en las siguientes hipótesis: (a) cuando la orden por los términos en que fue proferida nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado o lo hizo en un comienzo, pero luego devino inane;

(b) en aquellos casos en que su cumpli​miento no es exigible porque se trata de una obligación imposible o porque implica sacrificar de forma grave, directa, cierta manifiesta e inminente el interés público; y (c) cuando es evidente que siempre será imposible cumplir la orden. (…) 4.1.1. (a) Que la orden pueda ser modificada cuando nunca protegió el derecho, devino inane o simplemente no es posible cumplirla, es algo que se deriva de la función misma de la tutela.

En este sentido apuntan tanto la consagración constitucional que exige a los jueces garantizar el goce efectivo de los derechos (artículos 2 y 86, C.P.) como el Decreto 2591 de 1991 (art.27), que señala expresamente que el juez de tutela mantiene la competencia del proceso “(…) hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” 4.1.2.

(b) El segundo caso, cuando haya una afectación grave, directa, cierta, manifiesta e inminente del interés público, surge también de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991. La Carta Política no solo valora el interés general (artículo 1 C.P.) que comprende la protección de los derechos de todos, sino que fija como uno de los parámetros para que el juez de tutela intervenga en la defensa de los derechos de una persona frente a un particular, que la conducta de éste “(…) afecte grave y directamente el interés colectivo” (acento fuera del texto normativo, artículo 86, C.P.) Por lo tanto, si una vulneración grave y directa del interés colectivo justifica la intervención del juez de tutela respecto del ejercicio de actividades por parte de particulares, en modo alguno puede el juez, precisamente, afectar de forma grave y directa dicho interés, mediante la orden que imparta en la sentencia. Este límite también surge del artículo 7° del Decreto 2591 de 1991 en el que se otorga competencia al juez de tutela para que desde el momento mismo de la presentación de la acción, como medida cautelar, suspenda la aplicación del acto concreto que amenace o vulnere el derecho cuya protección se invoca.

En dicha norma, sin embargo, se advierte que el ejercicio de esta facultad se ve limitado cuando puedan producirse “(…) perjuicios ciertos e inminentes al interés publico” (acento fuera de la norma), en cuyo caso se podrá disponer la ejecución o continuidad del acto en cuestión. Teniendo en cuenta las condiciones que explícitamente establecen los textos normativos al tipo de afectación del interés público que se debe dar para que se justifique modificar aspectos accidentales de la orden originalmente impartida se deduce un quinto requisito implícito en dichos textos: la afectación debe ser manifiesta.

Según las normas, para que el funcionario judicial ajuste su orden no pueden existir dudas respecto a si es grave o no, a si la afectación se vincula causalmente de forma directa con la ejecución de la orden proferida originalmente o no, o a si se afectaría realmente o no el interés público. La Corte subraya que no cualquier afectación del interés público justifica al juez de tutela intervenir en el proceso y ajustar la orden.

Se trata de casos excepcionales en los que la vulneración a éste interés reúne las características antes mencionadas. (i) Debe ser grave, esto es, debe ser de gran impacto negativo, tiene que tratarse de un perjuicio de magnitud considerable. (ii) Debe ser directa, o sea, no pueden existir causas eficientes autónomas que medien entre la orden y la afectación al interés público.

(iii) Debe ser cierta, es decir, la afectación no puede ser indeterminada, hipotética o eventual. (iv) Debe ser manifiesta, en el sentido de que no debe ser objeto de duda; debe ser evidente. (v) Por último, la afectación debe ser inminente: no puede tratarse de una amenaza futura, sino de una amenaza que indefectiblemente tendría lugar de no modificarse aspectos accidentales de la orden originalmente impartida. 4.1.3.

(c) El tercer evento en el que se podría presentar la necesidad de ajustar la orden es cuando es evidente que siempre será imposible cumplir lo ordenado. Este caso es tan sólo una aplicación del principio general del derecho según el cual “nadie puede ser obligado a lo imposible” ( nemo potest ad impossibile obligari ). Así, por ejemplo, si un juez de tutela ordena que se practique una intervención quirúrgica de alto riesgo a una persona en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia, y el médico tratante alega que hay que preparar al paciente antes de la operación con un determinado tratamiento por un periodo superior a una semana, es evidente que siempre será imposible cumplir la orden, es decir, operar al paciente “antes de 48 horas”.

No obstante, es preciso advertir que como ya lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, se debe tratar de una verdadera imposibilidad, no cualquier dificultad para cumplir una obligación implica que esta deba ser tenida por imposible. Así por ejemplo, la desidia administrativa, la falta de dinero o las trabas burocráticas, por sí mismas, no pueden ser invocadas como razones de la imposibilidad para cumplir una orden.” ● El límite de esa facultad del juez es “la finalidad buscada, a saber, las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo.”.

El alcance de la modificación a introducir “no puede implicar un cambio absoluto de la orden impartida originalmente. (…) Por eso, al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad. Pero el juez no puede modificar el contenido esencial de la orden.” ● Cuando ese cambio accidental conlleve la disminución del grado de protección constitucional concedido inicialmente, el juez debe guiarse por el criterio de “buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz.

El juez de tutela debe elegir entre todas las modificaciones que pueda adoptar, aquella que represente la menor disminución del goce del derecho tutelado, pero que a la vez, evite la afectación del interés público de relevancia constitucional que justificó la modificación de la orden.” ● Esa potestad tiene sentido, especialmente, “en aquellos casos en que éstas no son simples sino complejas.” 4.

El caso concreto Con fundamento en lo expuesto la Corte verificará si en realidad existió incumplimiento de la orden de tutela emitida, o si, por el contrario, los jueces del incidente incurrieron en vía de hecho. Sin embargo, hace claridad que por la naturaleza especial que tiene el incidente, al juez constitucional le está vedado volver sobre los juicios o valoraciones que se hayan tenido lugar durante el proceso de amparo, puesto que en tal hipótesis se reviviría un proceso ya concluido y se afectaría el principio de la cosa juzgada. 4.1.

Resulta importante recordar parte de lo consignado en las decisiones adoptadas en sede de tutela y las que resolvieron el incidente del desacato. En la parte resolutiva de la sentencia dictada por el Juzgado 55 Penal del Circuito, que concedió la protección solicitada por Carolina Alarcón, se dijo: “Primero: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado 57 Penal Municipal y en su lugar conceder de manera transitorio la tutela a los derechos de la estabilidad reforzada de la mujer embarazada, al mínimo vital, al trabajo y los derechos del que está por nacer, invocados por la señora…”.

En consecuencia, ordenó al representante legal de la empresa Humanos Asesoría en Servicios Ocasionales S.A.: “Segundo. … que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, reintegre a la señora CAROLINA ALARCÓN al cargo que venía desempeñando o a uno de similares o mejores condiciones.” “Tercero. …que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo restablezca el pago de aportes a la Seguridad Social y Riesgos profesionales de la accionante, poniéndose al día en las cotizaciones dejadas de pagar; pagos que no podrán tener carácter de nueva afiliación, sino de cotizaciones atrasadas en virtud de la ineficacia del despido.” En el numeral cuarto del mismo fallo advirtió a la actora que por ser transitorio el amparo constitucional debía acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral en un plazo no superior a cuatro meses con el fin de “…reclamar los salarios, la indemnización prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y las demás prestaciones que dejó de percibir durante el tiempo que fue desvinculada de la empresa demandada.

De lo anterior surge que para restablecer la violación de los derechos a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada, mínimo vital, trabajo y los del que está por nacer se ordenó al hoy accionante (i) reintegrar en el término de 48 horas a la señora Alarcón; y (ii) restablecer el pago de aportes a Seguridad Social y Riesgos Profesionales, poniéndose al día en las cotizaciones no canceladas.

El juez del desacato -en primera y segunda instancia- admitió que la empresa reactivó a la señora Alarcón a la seguridad social y que cumplió con el pago de los meses atrasados. Ahora, en lo atinente al reintegro, el de primer grado recordó que debido a la muerte intrauterina y prematura del nasciturus el 5 de agosto de 2008, se generó a favor de Carolina Alarcón una incapacidad médica que inició el 7 de agosto de ese año y finalizó el 5 de septiembre siguiente.

Así mismo, aceptó que la empresa le canceló a aquella los salarios dejados de percibir y los causados hasta el día 5 de septiembre de 2008, cuando le dio por terminado el contrato. No obstante, consideró que se había incumplido la orden emitida porque la terminación de la relación laboral el mismo día en que finalizó la incapacidad había impedido materializar el reintegro de la trabajadora.

A su juicio, era “lógico que la entidad accionada procediera, una vez finalizada la incapacidad médica, a dar cumplimiento a lo dispuesto por el Juzgado 55 Penal del Circuito de esta ciudad reintegrando a la trabajadora a la actividad laboral.” En consecuencia, declaró que el representante legal de la empresa (hoy accionante) incurrió en desacato y, además, de sancionarlo con multa y arresto, le ordenó efectuar: “El pago de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, y de los salarios y prestaciones dejados de percibir por la señora CAROLINA ALARCÓN hasta el día 19 de diciembre de 2008, fecha hasta la cual tuvo efectos el fallo de tutela”. 4.2.

Del recuento hecho surge, tal como lo afirmó el a-quo, que la determinación adoptada por los jueces que tramitaron el desacato violó el debido proceso del actor. Ello en razón a que lo mandado por el juez de tutela y respecto de lo cual existe controversia fue el reintegro de la actora, lo que efectivamente tuvo lugar una vez se dictó la sentencia, tanto que esa situación -el reintegro- fue admitida por la ex trabajadora Carolina Alarcón durante el trámite de esta acción. Además, así lo dejó entrever el mismo juez del incidente cuando reconoció que el empleador canceló a la interesada los salarios dejados de percibir desde la terminación del contrato de trabajo que dio origen a la interposición de esa acción constitucional y que pagó lo correspondiente a seguridad social.

De modo que la posterior desvinculación (la segunda), la que tuvo lugar luego de finalizada la incapacidad médica, no implicó incumplimiento alguno a esa orden. Si bien ello podría comportar una nueva afectación -lo que no corresponde determinar a la Corte- lo cierto es que no se tradujo en inobservancia de la orden de reintegro. Pues -se insiste- la señora Alarcón recibió salarios y estuvo afiliada al sistema de seguridad social.

Por consiguiente, mal podría imponerse una sanción por desacato. Menos podía el juez del incidente emitir una orden de pago que nunca fue dispuesta en la sentencia que concedió la tutela, es decir, aquella según la cual la empresa debe efectuar el pago de seguridad social, pensiones, riesgos profesionales, salarios y prestaciones dejados de percibir durante el lapso de cuatro meses contados a partir de la fecha en que se dictó la sentencia de tutela.

Si bien por excepción se admite que en el desacato se modifique la orden emitida en el fallo de tutela, lo cierto es que ello tiene lugar -como se explicó en precedencia- en casos muy específicos y con la observancia de ciertas condiciones, lo que no se evidencia en esta ocasión. En consecuencia y por las razones expuestas, se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia recurrida. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las decisiones.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Aportó certificado de existencia y representación legal. � Cfr. Sentencias del 11 de febrero del 2003 (radicado 12.982), 12 de Febrero de 2003 (radicado 12.930), 14 de julio de 2004 (radicado 17.004) y 7 de febrero de 2006 (radicado 24.159). � Sentencias T-1164 del 4 de diciembre de 2003 y T-582 del 10 de junio de 2004. � Art. 86 C.P. y arts. 32 y 33 del Decreto 2591de 1991.

Además, sentencia C-1716 de 2000, MP Carlos Gaviria Díaz. � Sentencia SU-1219 de 2001. � En esa corporación le correspondió el número de radicación T-2099514. � "Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres siguientes si debe revocarse la sanción." � El que falló en primera instancia la acción de tutela. � Ver las sentencias T-086 del 6 de febrero de 2003 y T-939 del 8 de septiembre de 2005. � Sentencia T-086 de 2003, ya citada. � Sentencia T-086 de 2003 � Idem. � Idem. � Idem.

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