CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 45213 FABIAN ANDRÉS HURTADO PÉREZ IMPUGNACION PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 45213 FABIAN ANDRÉS HURTADO PÉREZ IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.366 Bogotá, D.C, veinte (20) de noviembre de dos mil nueve (2009).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de FABIÁN ANDRÉS HURTADO PÉREZ, contra el fallo de tutela proferido el 20 de octubre de 2009, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, el trabajo y a la igualdad presuntamente vulnerados por el Director de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova, el Comandante del Ejército Nacional y el Director de Sanidad del Ejército Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Afirma el apoderado del actor que el 7 de enero de 2006, luego de que le fueran practicadas, entre otras pruebas, un examen físico detallado en el que se determinó su aptitud para su incorporación a la carrera militar en calidad de alumno, FABIAN ANDRÉS HURTADO PÉREZ ingresó a la Escuela Militar, en convenio con la Universidad Nueva Granada.

Refiere que al momento de ascender al grado de alférez se le practicaron nuevamente exámenes físicos sin ninguna novedad. En el mes de julio de 2008, presentó en sus brazos unas placas que se le extendieron a su tronco y piernas, por lo cual se le diagnosticó psoriasis gutata que puede ser tratada y controlada con medicamentos. A pesar de ello, el Director de la Escuela Militar de Cadetes solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército la realización de una junta médico laboral, en la cual se le declaró no apto, con una incapacidad relativa y permanente, que produce una disminución de la capacidad laboral del 11.5%.

El 15 de octubre de 2008 se le notificó el contenido de la resolución 431 del día anterior, a través de la cual se ordenó la pérdida de la calidad de estudiante, debiendo devolver los elementos suministrados y abandonar la Escuela Militar, sin ser informado acerca de la posibilidad de interponer recursos. El 2 de febrero de 2009 pidió la revisión de su caso ante el Tribunal Médico Militar, cuestión que a la fecha no ha sido decidida.

El 2 de julio de 2009, a través de la resolución 817, el Comandante del Ejército Nacional dispuso su baja de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova, sin que se le notificara en forma legal, toda vez que solo se le entregó copia informal. En criterio del demandante, con el proceder así cumplido por las entidades accionadas se vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, el trabajo y a la igualdad, por cuanto con los tratamientos médicos dermatológicos que viene recibiendo la enfermedad que padece se encuentra completamente controlada y además no causa incapacidad laboral ni limitante alguna para estudiar y cualificarse, razón por la cual acude al mecanismo de amparo.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 20 de octubre de 2009, negó la demanda de amparo señalando que de acuerdo con el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela únicamente procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por ende, como quiera que el retiro del accionante de la Escuela Militar de Cadetes se impuso a través de actos administrativos de 14 de octubre de 2008 y 2 de julio de 2009, resultaba indiscutible que el demandante contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, consagrada en el artículo 85 del C.C.A. Expuso que no podía hablarse de perjuicio grave e irremediable, toda vez que al tenor de lo previsto en el artículo 28, literal e, de reglamento estudiantil, con base en el cual se expidieron las resoluciones, si el Tribunal Médico revoca la decisión de la Junta Médica Laboral, será reintegrado a la Escuela Militar al período académico que cursaba en el momento de su retiro.

Además, por cuanto si de perjuicio irremediable se tratara, el demandante habría hecho uso de la acción hace más de un año, esto es, cuando perdió la calidad de estudiante, lo cual no ocurrió. LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo, el apoderado del actor lo impugnó, reiterando los argumentos del libelo demandatorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La demanda de tutela presentada a través de apoderado por el señor FABIÁN ANDRÉS HURTADO PÉREZ, está orientada a que se dejen sin efecto las resoluciones 431 de 14 de octubre de 2008 por la cual el Director de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova “ordenó la pérdida de calidad de estudiante al alférez FABIAN ANDRES HURTADO PEREZ” y la número 0817 de 2 de julio de 2009, por la cual el Comandante del Ejército Nacional dispuso la baja de la Escuela Militar de Cadetes por haber sido declarado no apto para el servicio, actos eminentemente administrativos susceptibles de ser cuestionados ante la jurisdicción competente. 3.

La Corte Constitucional ha sostenido que el mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, es improcedente respecto de asuntos que requieran debate judicial sometido a plenitud de garantías. Al respecto, en la sentencia T- 332 de 1997, proferida dentro de los expedientes T.126.507 y 126.508 señaló: " la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.

De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )". Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria. 4.

En este sentido impera señalar que el demandante cuenta con la posibilidad de incoar, dentro del término previsto para el efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, así, controvertir en el escenario natural los actos administrativos, razón por la cual la acción de tutela deviene improcedente, en tanto no es medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”. Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la decisión proferida en los actos administrativos cuestionados ningún perjuicio irremediable se les causa, pues la situación por él expuesta no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente.

Visto lo anterior, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. _1242111134.doc República de Colombia Corte Suprema de Justicia