CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 45207 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 45207 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 359 Bogotá. D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil nueve (2009) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el JEFE DE LA OFICINA JURÍDICA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en contra del fallo proferido el 16 de octubre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ, mediante el cual se concedió amparo a los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso de JAIME OLAYA RODRÍGUEZ.

ANTECEDENTES 1. Expuso el demandante que superó todas y cada una de las etapas previstas en las convocatorias 001 y 002 de 2007 para Fiscales Delegados ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales, y Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito, ocupando los lugares 215 y 510 respectivamente, quedando dentro del rango de los cargos convocados, puestos 8º y 7º para la ciudad de Ibagué. 2.

Que elevó derecho de petición al Fiscal General de la Nación para que se proceda a nombrarlo como Fiscal Seccional o Local, más su petición fue contestada el 21 de abril de los corrientes, afirmando que se estaban adelantando las actividades correspondientes al procedimiento de nombramiento, señalándole los pasos a seguir e indicándole que dicha institución “…no ahorrará esfuerzos para culminar en el menor término posible, la vinculación de las personas a los cargos”. 3.

No obstante, han transcurrido nueve meses de haberse consolidado el concurso y de proferirse decisiones de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela, en las que ordenó proceder a los nombramientos en todos los cargos que se sometieron a provisión por convocatoria, sin que la autoridad demandada haya actuado de conformidad, como lo era su obligación, máxime cuando la Corte Constitucional declaró inexequible el Acto Legislativo No. 002 de 2008. 4.

Que se ordene su nombramiento inmediato en propiedad, constituye la pretensión del demandante. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Oficina jurídica de la Fiscalía General de la Nación informó que, si bien es cierto, quienes se encuentran en el listado de elegibles dentro del rango de cargos a proveer, tienen el derecho a ser nombrados, esto no se puede hacer de forma inmediata y automática, una vez publicado el listado definitivo de elegibles el pasado 24 de noviembre, pues debido a la magnitud de la planta de la entidad, es necesario realizar los ajustes correspondientes para iniciar los nombramientos en orden estrictamente descendente según el registro de elegibles.

EL FALLO IMPUGNADO El A Quo amparó los derechos fundamentales del accionante, bajo las siguientes consideraciones: “… resultan insuficientes los argumentos esgrimidos por la entidad accionada para pretermitir el nombramiento oportuno del accionante, pues, si bien es cierto el proceso de nombramiento resulta dispendioso, al tener que proveer 4.697 cargos, el tiempo transcurrido desde cuando se conformó la lista de elegibles (24 de noviembre de 2008), ha sido más que suficiente y razonable, como para que se hubiera emitido el acto de nombramiento del actor, tanto más cuando éste ocupa los puestos 215 y 510.” Precisando que la Fiscalía ha dilatado injustificadamente la culminación del proceso de aplicación del Sistema de Carrera Administrativa, máxime cuando se declaró inexequible el Acto Legislativo 001 de 2008 que en su momento se esgrimió para suspender la ejecución del mismo, le ordenó a tal institución proceder “… en el término de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación (…), proceda a culminar la aplicación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación proveyendo los cargos a que se refieren las convocatoria 001-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007 con el registro de elegibles publicado mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, donde figura el accionante JAIME OLAYA RODRÍGUEZ, de acuerdo con las razones consignadas en la motivación que antecede.” LA IMPUGNACIÓN Impugnó el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, argumentando que el fallo desconoce lo preceptuado en el artículo 61 de la Ley 938 de 2004 –Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación-, pues en su artículo 61, se establece claramente que “…los resultados del proceso de selección no generan derecho de carrera, ni constituyen concurso”.

En ese sentido, quienes pasaron el concurso sólo obtuvieron una expectativa de nombramiento, en caso de presentarse una vacante. Adicionalmente, el fallo se profiere como si el juez de tutela tuviera la posibilidad de emitir decisiones erga omnes, cuando ello sólo corresponde a la Corte Constitucional. Por último, plantea la posibilidad de acudir a otros medios de defensa judiciales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva de los artículos 1º del Decreto 1382 del 2000 en concordancia con el 31 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. La inconformidad del actor radicó en que habiendo aprobado todas las fases del concurso realizado por la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera en la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales, y Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, aún no se ha llevado a cabo su designación. 2.

Para entrar a resolver el asunto la Sala debe enfatizar en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. 3. En este caso, no existe otro medio de defensa judicial, en tanto el actor no puede demandar una actuación administrativa que le favorece, como en efecto lo son los resultados de las convocatorias en las cuales participó y las listas de elegibles donde, como consecuencia de ello, su nombre aparece registrado.

Podría pensarse en demandar la respuesta a la petición que presentó, tendiente a obtener su nombramiento, pero tal pronunciamiento no constituye un acto administrativo definitivo, al punto que, todo lo contrario, le ratifica su derecho a obtener un nombramiento, cuando le advierte: “Finalmente y frente a su solicitud es necesario reiterar que ya se está adelantando el procedimiento de nombramiento en periodo de prueba de las personas que hacen parte del mencionado Listado de Elegibles y que este se lleva a cabo en orden descendente con quienes ocupan los primeros puestos”. –ver folio 9- Tal respuesta, no contiene, en primer lugar, una decisión de fondo y, en segundo término, contrario a perjudicar sus intereses, lo que hace es ratificar su derecho.

Pretender que el actor acuda a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a demandar tal respuesta, resultaría una posición completamente absurda. 4. Descartado, entonces, la posibilidad de acudir a otro medio de defensa judicial, la Sala procede al análisis de fondo de las censuras presentada, precisando que antes del 27 de agosto de 2009, en asuntos similares al plantado por el demandante, esta Colegiatura negaba pretensiones equivalentes, toda vez que, si bien el número de personas que aprobaron el concurso de méritos era igual a la cantidad de plazas vacantes al momento de las respectivas convocatorias, “… no –era- acertado ordenar en un término perentorio a la Fiscalía, proveer los cargos que fueron objeto del concurso, toda vez que (…) – el Acto Legislativo 01 de 2008- consolidó derechos a gran parte de los empleados que vienen ocupando -en provisionalidad o en encargo- las plazas a proveer, y confirió a la entidad accionada un término de 3 años para formalizar sus derechos adquiridos, suspendiendo textualmente los trámites relativos a los concursos sobre aquellos empleos”.

La disposición precitada expresamente señaló: “ARTÍCULO 1o. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: “PARÁGRAFO TRANSITORIO. Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera.

Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. –Resaltado y subrayado fuera de texto- “ Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo.

“La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. “Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular.

ARTÍCULO 2 o. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación”. 5. Ahora bien, el presupuesto constitucional atrás indicado varió significativamente con la sentencia C - 588 de 2009, por cuanto, mediante esta providencia, fue declarado inexequible en su totalidad, con efecto retroactivo, el Acto Legislativo 01 de 2008, señalando textualmente que, por tal razón, “… se reanudan los trámites relacionados con los concursos públicos que hubiesen sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa a los ingresos a la misma, que con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2008, se hayan realizado ”. 6.

Por lo anterior, cabe precisar que ahora –a diferencia de de los casos fallados anteriormente por la Sala- se encuentran disponibles la totalidad de los cargos que fueron objeto de las convocatorias del 2007, y, en ese sentido, ya no existe ningún obstáculo que impida las designaciones de las personas que concursaron y que están en el registro de elegibles para ser designadas, toda vez que los dos (2) años a que hace referencia el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, es el término de vigencia de la lista y no el tiempo que, frente a un cargo disponible, se puede tomar la Fiscalía en proveerlo, pues mientras el empleo se encuentre ocupado en provisionalidad o en encargo, la entidad está en el deber constitucional de designar en el mismo –en periodo de prueba- a algún integrante del Registro de elegibles, en forma oportuna y diligente, respetando el orden establecido.

Es decir, si bien el derecho de las personas seleccionadas -que integran la lista de elegibles- a ser designados en cargos de carrera, depende tanto del puesto ocupado en el concurso como de las plazas disponibles, ello no implica que la Fiscalía tenga la potestad de retardar las respectivas designaciones ante la existencia de cargos a proveer o vacantes, pues la mora en este trámite quebranta tanto el debido proceso orientado en estos asuntos por los principios de la función administrativa –entre ellos celeridad y eficacia-, como la confianza legítima en las instituciones de quienes se someten al concurso de méritos, agotando todos los pasos y superando las pruebas.

En este orden de ideas cuando a los integrantes de la lista de elegibles se les coloca injustificadamente en una situación de incertidumbre e indefinición de su situación laboral, deben ser amparados, máxime teniendo en cuenta que, precisamente, el acceso a los cargos mediante concurso de méritos “… cumple doble función. Por una parte, garantiza tanto la protección del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral.

Por la otra, vela por el óptimo funcionamiento del servicio público, principio que debe ser garantizado por la Fiscalía General de la Nación como parte de la rama judicial.” –Sentencia C- 279 de 2007- 7. Adicionalmente en la providencia precitada, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, señaló que a más tardar el 31 de diciembre de 2008, la entidad deberá haber culminado el sistema de carrera.

Expresamente consideró esa Corporación: “…a la luz de la Constitución es incompatible con la Carta que todavía no se haya implementado el sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, ya que esto conlleva la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso, así como la vulneración de los principios constitucionales que rigen el acceso por mérito a la función pública.

Sin embargo, declarar inconstitucional la norma que refiere al concurso lejos de proteger tales derechos y principios, agrava las vulneraciones antes mencionadas. Lo que conduce a que la técnica del fallo adecuada sea la de un condicionamiento que comprenda tanto los aspectos materiales como temporales derivados de la constitución en punto al régimen de la Fiscalía dentro del nuevo sistema penal acusatorio.

Por lo tanto, la Corte procederá a declarar la exequibilidad del primer inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera en la entidad, mediante los concursos públicos de mérito correspondientes”. -Resaltado fuera de texto-”. 8.

En este sentido, observa la Sala que el registro se encuentra vigente desde hace más de 10 meses y desde entonces la Fiscalía cuenta con las plazas a proveer, por tanto es desproporcionado que a la fecha no se hayan llevado a cabo la totalidad de las designaciones, máxime cuando, justamente, el concurso se realizó para ese efecto, y, desde hace más de 30 días, al declararse inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008, quedando claro que las personas que se encuentran ejerciéndolos en provisionalidad o en encargo no tienen derecho alguno a permanecer en él, pues su vinculación está regida por una condición extintiva, es decir, hasta tanto el cargo sea provisto en periodo de prueba seguido de concurso público, como es debido. 9.

Por último, no se trata de dar una decisión erga omnes, como la califica la autoridad accionada, pues simplemente se deben disponer todos los nombramientos en los cargos sacados a concurso, para que así se determine inmediatamente en cuál vacante será ubicado el accionante. El sentido de la decisión, lo que procura obtener es una mayor efectividad en la orden dada, para que así los derechos fundamentales del actor logren la protección que necesitan.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver entre otras las sentencias del 16 y 23 de junio de 2009 radicados números 42311 y 42518- � Artículo 66 de la Ley 938 de 2004.

Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. –resaltado fuera de texto- � ART. 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. –Resaltado fuera de texto- � Sentencia de la Corte Constitucional C- 279 del 18 de abril de 2007 1 2