Doctor República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 45171 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 45171 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 351 Bogotá. D.C., diez (10) de noviembre de dos mil nueve (2009) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por WALTER GUTIÉRREZ TORO, contra el fallo proferido el 9 de octubre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, mediante el cual, negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela presentada contra la FISCALÍA 9 SECCIONAL y el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO de Tuluá (Valle)

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El actor fue condenado el 21 de octubre de 2008 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá, a la pena principal de 4 años de prisión por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, decisión contra la cual no se interpuso ningún recurso. 2. Mediante apoderado cuestionó la legalidad del proceso penal, pues en su criterio no se hizo lo necesario para que compareciera al mismo, pues en la denuncia se estableció dónde estaba su domicilio y la denunciante conocía su paradero y a pesar de ello, no se agotaron los intentos indispensables para su vinculación. Tampoco se practicaron pruebas a su favor y la gestión de la defensora que oficiosamente representó sus intereses, se caracterizó por su pasividad.

EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, bajo el siguiente razonamiento: “Por demás, esa situación que comporta forma sucedánea de vinculación del sindicado al proceso penal, fue determinada por la actitud del implicado de no comparecer a la actuación, cuya existencia no le resultaba extraña porque los hechos que la originaron, esto es, el inicial señalamiento por el niño víctima de los hechos, el siguiente reclamo de su entonces compañera –madre del menor-, la siguiente denuncia y la decisión del implicado de no seguir conviviendo con ella, constituyen elementos suficientes para comprender que sabía de la acción en su contra y de que debía responder ante la justicia por los hechos tan graves imputados por el menor Duvan.

“… “De otro lado, en cuanto tiene que ver con el ejercicio de la defensa técnica, la actuación penal enseña que le fue garantizada oportunamente. Así, al ser declarado persona ausente se designó una abogada para representarlo; luego, a fin de garantizar tan caro derecho, el Fiscal designó otro defensor de oficio con quien se llegó al cierre de la investigación y su calificación. Este togado intervino en la audiencia de juicio público y allí controvirtió los medios incorporados al proceso, los criticó, acorde con su valoración construyó la tesis sobre existencia de dudas a favor del acusado y solicitó sentencia absolutoria, todo lo cual muestra aplicado y juicioso el ejercicio de la defensa técnica de cara a la realidad probatoria que le ofrecía la actuación del caso, con lo cual se comprueba que las funciones abogadiles de medio fueron cabalmente cumplidas por el defensor del ausente Gutiérrez Toro.” LA IMPUGNACIÓN Sin precisar los motivos de su inconformismo, el actor impugnó la anterior decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. EL PROCESAMIENTO EN AUSENCIA Y LA FALTA DE AGOTAMIENTO DE LOS MEDIOS POSIBLES POR LOGRAR LA COMPARECENCIA DEL PROCESADO. Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los esfuerzos necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Sobre ello se ha dicho: “Cuando, por ejemplo, lo que se cuestiona es la falta de agotamiento de los medios para lograr la comparecencia del procesado a la actuación, es menester comprobar que tanto el organismo instructor como el encargado del juicio tenían a su alcance los instrumentos necesarios para ello, no obstante no los utilizaron o se valieron de otros sin el mismo grado de efectividad, asunto que no fue abordado por el demandante con la profundidad que ello exige.” En ese orden de ideas, cuando el Estado cuenta con varios medios posibles para efectos de intentar que el procesado se entere efectivamente de la actuación procesal que en su contra se adelanta y pueda tener así la posibilidad de intervenir en ella y no los agota o lo hace parcialmente, incurre en una violación a la garantía fundamental del debido proceso de tal magnitud que puede derrumbar la presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales proferidas en su curso.

4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Se ocupará la Sala, en primera instancia, de la censura que cuestiona la forma de vinculación del accionante al proceso penal. Al respecto, la Corte observa que ésta sólo se limita a cuestionar los medios a los cuales los órganos del Estado acudieron, previo a tal declaratoria, sin señalar ni demostrar la existencia de otros, debidamente acreditados en la actuación, que hubiesen producido mejores resultados.

No se prueba que estas otras vías existieran, pues no se indica en qué etapa, en qué momento, de qué forma, esa información estuvo a disposición de los demandados y, no obstante su presencia, la omitieron por simple arbitrariedad, acudiendo a otros instrumentos menos eficaces. En la demanda se reconoce que el actor cambió constantemente de domicilio: “… que posteriormente mi mandante se trasladó a la ciudad de Tuluá, y luego al corregimiento de primavera”, al paso que apunta “… pero la denunciante y su familia sabia(sic) donde ubicarlo, además de conocer y saber dónde vivía la familia del señor WALTER”, no obstante, tales afirmaciones carecen de respaldo probatorio, pues lo cierto es que, revisada la realidad procesal, no aparecen elementos materiales que indiquen que este cambio constante de domicilio, hubiese sido conocido por la parte denunciante o los organismos estatales.

Respecto al derecho de defensa, le bastó al demandante con criticar la gestión de los defensores que representaron a su cliente dentro del diligenciamiento, a partir de su particular visión de lo que hubiese sido una gestión más activa y fructífera. Empero, omitió demostrar cómo, desde el punto de vista objetivo de las pruebas existentes y valoradas por el fallador de instancia y todo el contexto procesal, otra hubiese sido la suerte del encartado si se hubiese variado la estrategia defensiva.

Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, ha dicho esta Sala de decisión: “En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. “En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.” Y, en ese mismo sentido: “En el presente caso y contrario a la extrañeza que expresa el demandante, el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo y no como erróneamente lo interpreta el libelista, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Y no es que se sugiera que el apoderado actual reemplace en un ejercicio de imaginación al defensor que oficiosamente representó al actor dentro del diligenciamiento y, ubicado en se contexto especulativo, empiece a relacionar pruebas o actos a los cuales hubiese acudido para mejor defensa de los intereses del encartado.

No, no es a tal situación a la cual se refiere el juez A Quo. Cuando se habla de probar la trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo.” Bajo tal escenario, se imponer respetar la legalidad del proceso que se siguió contra el accionante, pues todo indica que se protegieron sus garantías fundamentales y no es posible, en ese contexto, reabrir la discusión sobre la contundencia que tuvieron las pruebas para condenarlo, pues la misma fue definida con la sentencia condenatoria.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia de tutela octubre 2 de 2007, C.S.J. Sala Penal. � Sentencia de tutela de 27 de mayo de 2008, radicación 36903. � Sentencia de tutela de 20 de mayo de 2008, radicación 36571.

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