CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 45161 A/. RUBEN DARIO ZULETA Y OTROS Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 45161 A/. RUBEN DARIO ZULETA Y OTROS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 373 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Constitucional, el 15 de octubre de 2009 por medio del cual negó por improcedente la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y petición invocados por WILFREDO FRANCO HINCAPIÉ, RUBÉN DARÍO MONTOYA ZULETA y YAN BLADIMIR JARAMILLO GARCÍA -expedientes acumulados-, presuntamente quebrantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “En escrito presentados ante esta Corporación el día 30 de septiembre del presente año, los señores Wilfredo Franco Hincapié, Rubén Darío Zuleta Montoya y Yan Bladimir Jaramillo García, actuando en nombre propio, instauraron acción de tutela para que les fueran protegidos sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Señalaron que desempeñan cargos en provisionalidad en la Administración Municipal de Girardota como profesionales universitarios, y que la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la convocatoria 001 de 2005 con el propósito de proveer cargos por concurso de méritos de los empleos de Carrera Administrativa de los Organismos y Entidades del Orden Nacional y Territorial regidas por la Ley 909 de 2004 para el cual pudieron inscribirse y participar en la primera fase, es decir en la selección de los participantes la cual superaron y quedaron habilitados para continuar en la Fase II.

Debido a una errónea interpretación por parte de la persona encargada de las Relaciones Laborales del Municipio de Girardota, en la que igualmente incurrió el Personero de la Localidad en cuanto que la convocatoria a la Fase II para empleos no ofertados era para aquellos municipios que apenas los estaban reportando y que no eran objeto de la convocatoria 001 de 2005, no se les informó sobre la obligación que tenían de inscribirse a la segunda fase en las fechas que con tal fin se habían establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Sin embargo, a una de sus compañeras de trabajo que igualmente se había inscrito para la fase I de la convocatoria se le comunicó vía correo electrónico que debía inscribirse a la segunda fase y así lo hizo, a pesar de que la encargada de Relaciones Laborales del Municipio le hiciera saber que no tenía que hacerlo, pero a ellos no se les envió ninguna comunicación y cuando se percataron de la situación ya había concluido el plazo para inscripción, que dicen se verificó entre el 24 de julio y el 13 de agosto y que ampliado del 14 al 20 de agostos de 2009.

Arguyeron que la convocatoria a la segunda fase que realizó la Comisión Nacional del Servicio Nacional del Servicio Civil, la hizo a través de la página Web y por publicación en un medio de comunicación escrito ‘poco leído’ (Diario La República), situación de la que se enteraron por la respuesta a un derecho de petición que al respecto hizo don Rubén Darío desde el día 28 de agosto, es decir, cuando ya había pasado el tiempo para la inscripción, lo que afectó no sólo a ellos sino a otros profesionales con similares aspiraciones, que cumpliendo con los requisitos, no pudieron inscribirse para la segunda fase del concurso.

Consideran injusto que luego de cuatro años de larga espera, se les excluya del concurso por una situación que estiman les es ajena, como lo es el hecho de no conocer o saber en qué fecha sería publicada en la página web la convocatoria a la fase II, o que por el hecho de no leer el Diario La República se trunquen sus aspiraciones a continuar en esta fase clasificatoria del concurso; ni siquiera, arguyen, puede alegarse descuido de su parte al no estar pendientes sobre cómo o a través de qué medio se haría su publicación, pues entienden que con ese fin se solicita que suministren no solo los datos sobre la dirección de sus domicilios, sino también sus correos electrónicos a los cuales se pudo haber enviado la comunicación enterándolos de dicha convocatoria, como dicen ocurrió con una de sus compañeras que se halla en la misma situación, e informándoles sobre el plazo que tenían para la inscripción para dicha fase del concurso.

En síntesis, consideran que con la actuación asumida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se vulneran sus derechos fundamentales reseñados al inicio de esta providencia, y por ello solicitan del Juez Constitucional que se ordene a la entidad accionada se les habilite y permita inscribirse para la segunda fase del concurso.” II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín resolvió negar por improcedente las demandas de amparo presentadas al considerar que: i) bajo las directrices trazadas por la Constitución Política, la regla general es que la vinculación laboral con el Estado debe originarse en un concurso público de méritos; ii) la Comisión del Servicio Civil, a través de la convocatoria No. 001 de 2005 estableció los parámetros de la misma y, conforme con ella fue publicada en la página web de la entidad y en el diario La República la convocatoria a la segunda fase del concurso y las fechas para su inscripción, sin que ahora sea aceptable que los tutelantes aleguen o discutan no haber tenido oportunidad de conocer dicha situación, al recaer exclusivamente en ellos la obligación de estar pendientes en dicho trámite y haberse dado estricto cumplimiento al principio de publicidad contenido en el artículo 28 de la Ley 909 de 2004; iii) el alegado error de interpretación no puede atribuirse a la Comisión Nacional del Servicio Civil y por ello hacerla variar las reglas del concurso y ordenar su inscripción extraordinaria, remediando así su incuria o descuido; y finalmente, iv) tampoco encuentra vulnerado el derecho de petición, al haber la entidad allegado los soportes que demuestran que efectivamente se dio respuesta a sus solicitudes, siendo aquéllas enviadas a las direcciones que consignaron en sus escritos.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Los accionados de manera conjunta presentaron escrito de impugnación señalado sus motivos de inconformidad así: i) no se desconocer la publicidad dada a la convocatoria a la segunda fase del concurso, sino los contenidos de la publicidad, toda vez que estos generaron confusión en los participantes al convocar para empleos no ofertados; ii) se presentó una conducta discriminatoria al no haberse publicado dicha situación en un diario de amplia circulación en el municipio, además al haberse a algunos participantes enviado comunicación a través de correos electrónicos; iii) a más de ello, la confusión no recayó únicamente en los participantes –uno de ellos de manera particular- sino en la empleada encargada del reporte de los empleos vacantes a la Comisión así como el personero municipal; iv) las respuestas a sus derechos de petición a más de extemporáneas no resolvieron la solicitud presentada de fondo; y, v) aún falta que presenten las pruebas para la fase II los provisionales que habían sido cobijados por el acto legislativo 01 de 2008 -hoy inexequible- pudiendo presentar con ellos dicha prueba.

IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Medellín conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio, al compartir los argumentos expuestos en ella y además por las razones que se plantean a continuación. Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que los accionantes frente a las actuaciones que acusan de atentatorias de sus derechos, tienen a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la cual atacar los actos administrativos proferidos en el trascurso del proceso de selección adelantado con ocasión del concurso de méritos.

Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra los actos administrativos mediante los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil los excluyó ante su no inscripción en las fechas previstas para ello en el procedimiento adelantado, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que los accionantes cuentan con mecanismos idóneos con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones máxime cuando resulta claro que los libelistas conocían las condiciones del concurso al que aplicaron, al ser de público conocimiento.

Más aún cuando son los impugnantes los que reiteran que el conflicto planteado se ofrece eminentemente interpretativo frente a la convocatoria para cargos no ofertados, lo cual generó duda –no desconocimiento- en si debían aplicar o no, pudiendo en este evento dentro del término e incluso a través de las autoridades que reseñan indagar por su sentido.

De lo hasta aquí expuesto se advierte una vez más que en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a resolver el aparente conflicto es el juez de lo Contencioso Administrativo, que no el juez de tutela, sin que con ello se soslaye que bien puede asistirle razón a los libelistas frente a la interpretación que realizan a lo que debe tenerse frente al punto expuesto.

Por otra parte, e incluso superando el punto anterior, esta Sala considera que no se pueden ahora desconocer los parámetros establecidos en la convocatoria sobre la forma de dar publicidad a los actos o fases previstas en la Convocatoria 001 de 2005, pues no resulta un argumento suficiente que el periódico seleccionado no sea el de mayor venta en el municipio o no se venda en determinado establecimiento, al ser claro, que cuando un participante se inscribe en un concurso público se acoge a las reglas establecidas, entre ellas, los medios en los cuales puede acceder a la información, como lo era la página de Internet en donde fue oportunamente publicada la información (además de otros medios de comunicación) y el respectivo medio escrito de amplia difusión –el cual ha sido empleado en pasadas ocasiones para los mismos fines-, no siendo obligatorio el envío de correos electrónicos anunciando las fechas pues ello era un plus que de modo alguno puede entenderse trasgresor al derecho de la igualdad, al haber estado garantizado a todos y cada uno el acceso a la información pertinente.

No cabe la menor duda que el proceso de méritos convocado se ha prolongado más de lo previsto, sin embargo ello no varió la condición en que los participantes se sujetaban a los términos del mismo, imponiéndose en todo momento y a su cargo la obligación de estar pendiente de las diferentes fases a superar, sin que sea dable argumentar algún tipo de discriminación en contra de los actores, pues absolutamente todos los aspirantes se han tenido que someter a los cambios de fechas en dicho proceso e incluso a la aplicación del hoy inexequible Acto Legislativo No. 01 de 2008.

Finalmente, concuerda la Sala con el no quebrantamiento al derecho de petición, pues de las pruebas arribadas al presente diligenciamiento se advierte que sus peticiones fueron resueltas, empero no de manera favorable. Estas razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 � Según el cronograma aprobado la inscripción era del 30 de marzo al 14 de abril de 2009 y ampliado hasta el 15 siguiente.

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