CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 45156 República de Colombia LIBORIA LIZALDA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 45156 República de Colombia LIBORIA LIZALDA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 375 Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por la Coordinadora del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, en contra del fallo de tutela proferido el 14 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior de Buga, que concedió el amparo de los derechos fundamentales de petición, salud y vida a favor de la accionante LIBORIA LIZALDA, vulnerados por la entidad impugnante y el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La señora LIBORIA LIZALDA afirma que desde mayo de 2009, el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, le suspendió el pago de la mesada en calidad de “cónyuge sobreviviente” y el servicio médico asistencial, sin que hubiese sido notificada del acto administrativo que así lo dispuso.

Agrega que mediante oficio No. EPSE-2009-011843 del 11 de junio de 2009, el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, le comunicó que la entidad antes mencionada suspendió los aportes para el cubrimiento del servicio de salud, motivo por el cual solamente sería atendida hasta julio de 2009, desconociendo que es una persona de 79 años de edad, pendiente de que se le coloque “ una válvula en la cabeza, para drenar el líquido cefaloraquílico programada para los primeros días de agosto de 2009”.

Aduce además que, solicitó al Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, explicación o, en su defecto, notificación del acto administrativo por medio del cual le suspendió el pago de la mesada pensional en calidad compañera permanente de Alfredo Mosquera –q.e.p.d.-, sin que haya obtenido respuesta.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Buga admitió la demanda y ordenó vincular a la entidad accionada, al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia al Seguro Social, al Fondo de Pensiones Públicas –FOPEP- y a la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía – COSMITET LTDA-. 2.

La Coordinación del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, al atender el requerimiento de la autoridad competente, señaló que por medio del oficio No. 3848 del 5 de octubre de 2009 atendió la petición de la señora LIBORIA LIZALDA, a través del cual le informó que revisada la historia laboral de Alfredo Mosquera –q.e.p.d.- constató que la Resolución No. 956 de 1983 reconoció como únicos beneficiarios del 50% de la pensión a sus hijos Griselda y Hernán Mosquera Lizalda, de quienes era su representante, así como al menor Alfredo Mosquera Landázuri, representado por Flora Raymunda Landázuri.

También le indicó que como el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Buenaventura le negó el reconocimiento del 50% de la sustitución y mediante la Resolución No. 7541 de 1986, el entonces gerente de la empresa de Puertos de Colombia, incrementó proporcionalmente la mesada pensional de los hijos beneficiarios Griselda y Hernán Mosquera Lizalda, y Alfredo Mosquera Landázuri.

Asimismo, le explicó que tuvo a su cargo la representación de su hija Griselda como beneficiaria de la pensión sustitutiva hasta el 15 de abril de 1987, fecha en la que cumplió la mayoría de edad, momento a partir del cual la joven podía seguir disfrutando el derecho pensional hasta los 25 años de edad, siempre y cuando aportara certificado académico que la imposibilitara trabajar.

En razón de lo anterior, le manifestó que la suspensión del pago de la mesada desde mayo de 2009, obedeció a que no tiene derecho alguno como beneficiaria y la joven Griselda, quien era su representada tiene más de 25 años, motivo por el cual se extinguió el derecho definitivamente. Como en los anteriores términos, atendió la petición de la accionante, solicita declarar improcedente la solicitud de amparo por carencia de objeto. 3.

El gerente general del consorcio FOPEP 2007, señaló que esa entidad interviene como administradora fiduciaria del Fondo de Pensiones Públicas, encargada de efectuar el pago de las mesadas pensionales reportadas por los fondos o cajas del orden nacional. Precisó que revisada la base de datos constató que LIBORIA LIZALDA fue incluida en la nómina de FOPEP en diciembre de 1998 como pensionada de Foncolpuertos, con pago suspendido desde mayo de 2009 por orden del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, en consideración a que no se encontró historia laboral o documento alguno reconociendo derecho a permanecer en la nómina de pensionados.

En razón de lo anterior, no le asiste ninguna responsabilidad en los hechos motivo de la solicitud de tutela. 4. El Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, frente a los hechos motivo de la demanda precisó que ese fondo actúa dentro del régimen contributivo se seguridad social en salud, en calidad de “Adaptada” de conformidad con lo establecido en el artículo 236 inciso 3º de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1890 de 1995, y presta el servicio de salud a los pensionados de Foncolpuertos que hayan “decidido permanecer afiliados a esa entidad”.

Respecto del caso de la señora LIBORIA LIZALDA precisó que en junio de 2009, el Coordinador de Afiliaciones y Compensación de esa entidad detectó que no se efectuaron aportes en salud sin reporte de novedad, motivo por el cual solicitó al Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, efectuar los pagos, fue así como el 3 de julio siguiente, el citado grupo informó sobre las razones del retiro de la base de datos y la suspensión del pago de la mesada los afiliados; sin embargo, en razón de la antigüedad garantizó un periodo de protección en el servicio de salud por tres meses.

Por lo anterior, estima que no ha vulnerado ningún derecho a la accionante. 5. El Tribunal Superior de Buga en su respectiva Sala de Decisión Penal, concedió el amparo de los derechos fundamentales de petición, salud y vida a favor de la accionante. En consecuencia, ordenó a la Coordinación del Área de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social que, “dentro de las cuarenta y ocho (48) horas seguidas a la notificación de esta sentencia, se sirva dar una respuesta congruente, de fondo, clara y precisa frente a las inquietudes que fueron expuestas por la señora Liboria Lizalda mediante escritos recibidos el 28 de julio y el 4 de agosto de la presente anualidad”, al estimar que no ha suministrado una respuesta adecuada a su requerimiento.

También ordenó al representante legal del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, entidad encargada de prestar el servicio de salud dentro del régimen contributivo que “dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, se sirva autorizar y practicar el procedimiento denominado ‘Válvula de Hakin programable para adulto’ que viene siendo requerido por los médicos tratantes de COSMITET, así como cubrir el tratamiento que con posterioridad se requiera par a el restablecimiento del estado de salud de la accionante, exclusivamente respecto de la patología diagnosticada como Hidrocefalia, conforme a las órdenes e historia clínica que obra en la foliatura”, en consideración a que se trata de una persona de la tercera edad y la interrupción abrupta de la cotización en salud en el régimen contributivo dio lugar a la suspensión del tratamiento médico, a pesar de su delicado estado de salud.

En la misma decisión autorizó al mencionado fondo a recobrar la totalidad de los gastos para el cumplimiento de la orden emitida y proteger el derecho a la salud de la señora LIBORIA LIZALDA. 6. La Coordinadora del Área de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social impugna el fallo.

Sostiene que por medio del oficio No. 3848 del 5 de octubre de 2009 atendió la petición objeto del amparo y no existe fundamento para que se disponga cubrir los servicios de salud, por cuanto la actora no tiene derecho alguno como beneficiaria del causante, tal como se le explicó en el citado oficio. Por lo anterior, solicita revocar el fallo por cuanto no obra decisión judicial reconociéndole el derecho de beneficiaria del causante y el derecho de petición fue atendido en debida forma por esa entidad.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra del fallo de tutela proferido el Tribunal Superior de Buga. La demanda de tutela presentada por la señora LIBORIA LIZALDA se dirige a que, por vía de este mecanismo de protección constitucional, se restablezca el derecho a acceder a la mesada pensional de sobrevivientes y el servicio en salud que, según ella, tiene derecho en su condición de compañera permanente de Alfredo Mosquera –q.e.p.d.-.

También habrá de examinarse si la petición que la accionante presentó al Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, fue atendida en debida forma. En orden a decidir la impugnación interpuesta, advierte la Sala que, según lo aportado al diligenciamiento, el motivo que dio lugar a suspender el pago de la mesada pensional a la señora LIBORIA LIZALDA obedeció a que revisada la historia laboral de Alfredo Mosquera –q.e.p.d.-, el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, constató que no es beneficiaria de la sustitución pensional en calidad de compañera permanente y a pesar de que era la representante de su menor hija Griselda Mosquera Lizalda, quien sí era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, el 15 de abril de 1987 cumplió la mayoría de edad y en la actualidad ya superó los 25 años de edad, motivo por el cual se extinguió el derecho de sustitución pensional.

Adicionalmente, de acuerdo con la Resolución No. 7541 del 26 de diciembre de 1986, cuya copia fue incorporada a las presentes diligencias, el gerente de la entonces empresa Puertos de Colombia le negó a LIBORIA LIZALDA el derecho a la sustitución pensional en calidad compañera permanente del causante e incrementó el porcentaje de la mesada pensional sustitutiva a favor de sus hijos Hernán –mayor de edad- y Griselda Mosquera Lizalda, menor de edad para esa época.

De lo anterior, se deduce que la demandante a la fecha no es beneficiaria de la pensión sustitutiva, diferente es que al ordenar la suspensión del pago de la mesada pensional en mayo de 2009, la administración haya prescindido comunicar tal situación a la interesada; sin embargo, esa omisión fue superada por el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social con la respuesta suministrada a su petición mediante el oficio No. 3834 de 5 de octubre de 2009, en el que le indicó las razones por las cuales suspendió el pago de la mesada pensional y cuya copia obra en el folio 63 de la actuación principal, motivo por el cual no es procedente concluir en la vulneración del derecho fundamental de petición y, en dicho sentido, habrá de revocarse el fallo de primera instancia. Como quiera que la accionante afirma que es beneficiaria de la pensión sustitutiva de su compañero permanente Alfredo Mosquera -q.e.p.d.- y el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales certifica que estuvo afiliada a esa entidad en el régimen contributivo para la prestación de servicios médicos del 1º de noviembre de 1998 al 30 de abril de 2009 como “cónyuge sustituta ”, cualquier derecho que estime le asiste en materia pensional, deberá hacerlo valer cuestionando la decisión administrativa contenida en el oficio No. 3848 de 5 de octubre de 2009, conforme al cual el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, le informó las razones por las cuales suspendió el pago de la mesada pensional desde mayo de 2009, en ejercicio de la acción de nulidad en cualquier tiempo o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto.

Así las cosas, al existir medios judiciales idóneos al alcance de la accionante para controvertir la determinación adoptada por la Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social de suspender el pago de la mesada pensional, la acción de tutela es improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

De otra parte, acertó el juez colegiado de tutela en amparar los derechos a la salud y vida en condiciones dignas a la accionante con el fin de que le fuera practicado el procedimiento denominado “válvula de Hakin programable para adulto” y el control posterior a dicha intervención, por ser importante para el tratamiento de su patología de hidrocefalia y haber sido prescrito durante el tiempo que aún tenía el servicio médico asistencial a cargo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales.

Sin embargo, como es claro que en la actualidad la actora no ostenta la calidad de afiliada al servicio de salud del mencionado fondo en el régimen contributivo, en razón de la exclusión de la nómina de pensionados del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, con el fin de garantizarle el derecho a la salud, dada su condición especial de persona de la tercera edad, se le sugiere que en caso de no tener la posibilidad de afiliarse al régimen contributivo lo haga a través del régimen subsidiado, por intermedio de la Secretaría de Salud de Buenaventura, que deberá prestarle toda la ayuda y asistencia necesaria para garantizarle la atención médica, asistencial e integral y preservar su salud, en caso de ser necesario.

Con dicho propósito se remitirá copia de este fallo a la mencionada Secretaría. También se oficiará a la Defensoría del Pueblo, Regional Valle del Cauca para que en ejercicio de su competencia, preste la orientación que requiera la señora LIBORIA LIZALDA, residente en la carrera 63 E No. 6 A-19, Barrio La Independencia de Buenaventura para su afiliación inmediata al servicio médico asistencial en salud.

En conclusión, se revocará parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia en cuanto concedió el amparo del derecho de petición y, en su lugar, se declarará improcedente la tutela respecto de esa garantía. En lo demás, será confirmado. Adicionalmente, se remitirá copia de este fallo a la Secretaría de Salud de Buenaventura y se oficiará a la Defensoría del Pueblo, Regional Valle del Cauca, para los fines indicados en esta determinación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

REVOCAR parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. En su lugar, NEGAR por improcedente el amparo del derecho de petición invocado por la accionante. 3. CONFIRMAR el fallo en cuanto concedió el amparo de los derechos de a la salud y vida digna a favor de LIBORIA LIZALDA. 4.

REMITIR copia de esta decisión a la Secretaría de Salud de Buenaventura a efectos de que preste toda la asistencia necesaria, para garantizar la atención médica asistencial e integral con el fin de preservar la salud de la señora LIBORIA LIZALDA, en caso de ser necesario. 5. OFICIAR a la Defensoría del Pueblo, Regional Valle del Cauca para que en ejercicio de su competencia, preste la orientación que requiera la señora LIBORIA LIZALDA, residente en la carrera 63 E No. 6 A-19, Barrio La Independencia de Buenaventura para su afiliación inmediata al servicio médico asistencial en salud. 6.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Entidad encargada de prestarle el servicio de salud � Cfr. folio 82 y siguientes del cuaderno de la actuación de la primera instancia. � Cfr. 76 de la actuación de la primera instancia. 8 14