CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 45152 República de Colombia HEIDER BUSTOS VERGARA Y O. Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 45152 República de Colombia HEIDER BUSTOS VERGARA Y O. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 362 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de noviembre de mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de los accionantes contra el fallo proferido el 19 de octubre de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que concedió el amparo al derecho fundamental del debido proceso a favor de YACER NAFFAHA VERGARA RODRÍGUEZ, al considerarlo vulnerado por los Juzgados 7º Penal del Circuito Especializado y 7º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, ambos de la misma ciudad, y lo negó respecto de HEIDER BUSTOS VERGARA, si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado.

ANTECEDENTES RELEVANTES Lo informado a las presentes diligencias permite extraer que: 1. La Fiscalía 69 Seccional de Bogotá conoció de una investigación contra YACER NAFFAHA VERGARA RODRÍGUEZ, HEIDER BUSTOS VERGARA y Flaminio Mosquera, sindicados de los delitos de estafa en concurso homogéneo y concierto para delinquir. 2. El proceso fue reasignado a la Fiscalía 105 Seccional de Bogotá y, luego de agotar la etapa de instrucción, con providencia de 24 de septiembre de 2003 acusó a los procesados como presuntos responsables de los mencionados punibles. 3.

Impugnada la anterior decisión, el 10 noviembre de 2003, se pronunció un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá y declaró la nulidad de lo actuado desde el auto por medio del cual se declaró cerrada la investigación por falta de competencia del funcionario instructor y, en consecuencia, dispuso la libertad de los procesados. 4.

Asignada la referida investigación a la Fiscalía 13 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo de Bogotá, repuso la actuación desde el momento procesal en que fue invalidada y con resolución de 4 de octubre de 2004, acusó a los procesados como presuntos responsables de los delitos de estafa en concurso homogéneo sucesivo y concierto para delinquir; decisión que impugnada, fue confirmada el 3 de enero de 2007 por un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de la misma ciudad. 5.

El trámite del juicio correspondió al Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá y, el 17 de enero de 2007, declaró la nulidad de lo actuado desde el acto procesal de la notificación del pliego de cargos por violación del derecho de defensa y ordenó devolver la actuación a la fiscalía instructora. 6. Subsanada la anterior irregularidad, el proceso fue enviado a los Juzgados Penales del Circuito ordinarios de Bogotá, por cuanto la Ley 1121 de 2006 modificó la competencia de los Jueces Especializados y asignó el conocimiento del delito de concierto para delinquir a aquéllos despachos judiciales. 7.

El Juzgado 3º Penal del Circuito de esta ciudad, asumió el trámite del juicio contra YACER NAFFAHA VERGARA RODRÍGUEZ, HEIDER BUSTOS VERGARA y Flaminio Mosquera y al momento de dictar sentencia, ordenó remitir el expediente al Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá por cuanto los factores de competencia nuevamente fueron modificados. 8.

En razón de lo anterior, el Juzgado antes mencionado, el 2 de enero de 2009 emitió sentencia por medio de la cual condenó a los procesados como responsables de los delitos por los que fueron acusados. Decisión que alcanzó su ejecutoria en sede de la primera instancia por cuanto no fue impugnada.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de YACER NAFFAHA VERGARA RODRÍGUEZ y HEIDER BUSTOS VERGARA afirma que sus poderdantes fueron investigados, juzgados y condenados por los delitos de estafa en concurso homogéneo sucesivo y conforme al procedimiento previsto en la ley 600 de 2000, por hechos ocurridos el 27 de marzo de 2003. Agrega que para la fecha de los hechos objeto del proceso YACER NAFFAHA VERGARA RODRÍGUEZ -27 de marzo de 2003- era menor de 18 años edad, pues, nació el 7 de mayo de 1985, como así lo acredita con la copia del registro civil de nacimiento No. 30452171 expedido por la Registraduría Municipal de Falan -Tolima-.

Sostiene que la ilegalidad del proceso se originó desde el inicio de la investigación porque siendo menor de edad VERGARA RODRÍGUEZ, no debió ser procesado ni condenado por las normas de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal –Leyes 599 y 600 de 2000-, sino conforme al Código de la Infancia y de la Adolescencia. Por lo anterior, solicita amparar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso adelantado contra YACER NAFFAHA VERGARA RODRÍGUEZ y HEIDER BUSTOS VERGARA y cancelar las órdenes de captura impartidas con el fin de que ejecuten la pena impuesta.

TRAMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Bogotá con auto del 8 de octubre de 2009 asumió el conocimiento la solicitud de amparo y notificó del trámite a las autoridades demandadas, omitiendo hacerlo respecto de los demás autoridades que conocieron del proceso adelantado en contra de los actores. 2. El Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, informó que el juicio contra YACER NAFFAHA VERGARA RODRÍGUEZ, quien dijo ser indocumentado, natural de Falán –Tolima- e hijo de Marco Tulio y Blanca Liliana, lo adelantó conforme a los cargos proferidos en la resolución de acusación. Precisó además, que en la indagatoria recepcionada a VERGARA RODRÍGUEZ se consignó que se trataba de una persona indocumentada con aproximadamente 18 años de edad, situación que conllevó al adelantamiento de la investigación y emisión de la sentencia de condena, conforme al procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, máxime cuando ninguno de los sujetos procesales acreditó o alegó que se trataba de un menor de edad.

Luego de la ejecutoria de la condena y con el fin de ejecutar la pena de multa impuesta, comisionó la Cuerpo Técnico de Investigación con el fin de establecer su plena identidad, estableciendo que es titular de la cédula de ciudadanía No. 5.905.992 de Falán, expedida el 20 de mayo de 2003 en la que se consigna como fecha de nacimiento el 7 de mayo de 1985.

Concluyó que el proceso se adelantó con el convencimiento de que VERGARA RODRÍGUEZ era mayor de edad, por cuanto no existía prueba indicando lo contrario y, a pesar de que con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia, estableció la verdadera edad, la misma es inmodificable al tenor de lo previsto en el artículo 412 de la Ley 600 de 2000.

La solicitud de amparo es improcedente porque al ocultar la edad, indujo en error al fallador. 3. El Juzgado 7º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá indicó que ejerce el control de la pena impuesta a YACER NAFFAHA VERGARA RODRÍGUEZ, HEIDER BUSTOS VERGARA y Flaminio Mosquera, el segundo privado de la libertad y los otros dos con orden de captura vigente. 4.

El Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo transitorio del derecho fundamental al debido proceso a favor de YACER NAFFAHA VERGARA RODRÍGUEZ. En consecuencia, ordenó al Juzgado 7º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad que “suspenda la ejecución de la sentencia y las órdenes de captura del condenado YACER NAFFAHA VERGARA RODRÍGUEZ, proferidas exclusivamente dentro del proceso fallado por el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, por el término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación del fallo, mientras el accionante a través de apoderado judicial promueve la acción de revisión… De iniciar la respectiva demanda, la suspensión aquí ordenada se prolongará hasta que la autoridad competente resuelva de fondo.

De no impulsarse la revisión en el tiempo concedido en la presente decisión lo ordenado quedará sin efectos”. También ordenó al Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, notificar el fallo de tutela de manera personal al representante del Ministerio Público reconocido en el proceso penal como sujeto procesal, a efecto de que realice el seguimiento respectivo para que se inicie la acción de revisión o “de lo contrario la promueva conforme lo normado en el artículo 221 del Código de Procedimiento Penal”.

En la misma decisión, negó el amparo de tutela invocado respecto de HEIDER BUSTOS VERGARA. 3. El apoderado de los actores impugnó el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Sería del caso que la Sala se pronunciara sobre la impugnación interpuesta, si no fuera porque advierte que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá no era competente para tramitar la tutela en primera instancia, como quiera que los actos procesales señalados de violar los derechos fundamentales invocados, también se hacen extensivos a las Fiscalías 69, 105 y 204 Seccionales de Bogotá, la 13 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo y 1a Delegada ante el Tribunal Superior, y el Juzgado 3º Penal del Circuito, todos de la misma ciudad. 2.

La vinculación de los mencionados despachos judiciales obedece a que cada uno tuvo conocimiento del proceso adelantado contra YACER NAFFAHA VERGARA RODRÍGUEZ y HEIDER BUSTOS VERGARA por los delitos de estafa en concurso homogéneo sucesivo y concierto para delinquir y, respecto de la cual, se alega el desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa “ desde el inicio de la investigación ”. 3.

El artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 dispone que en desarrollo de la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, la competencia a prevención para conocer de dicho trámite la tendrán los Jueces y Tribunales “ con jurisdicción ” en donde ocurriere la violación o la amenaza. A su turno, el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 prevé que cuando la acción de tutela se “dirige contra la Fiscalía General de de la Nación, se repartirá al superior funcional del Juez al que esté adscrito el Fiscal”. 4.

Como quiera que la autoridad judicial accionada de mayor jerarquía es la Fiscalía Delegada del Tribunal Superior de Bogotá, se dispone declarar oficiosamente la nulidad de todo lo actuado por la Sala de Decisión Penal Tribunal Superior de Bogotá, a partir del auto de 8 de octubre de 2009 por medio del cual avocó el trámite de la tutela, advirtiendo que esta decisión no afecta la validez de las pruebas allegadas.

En consecuencia, se ordena que el expediente constitucional sea sometido a reparto en la Sala de Casación Penal de esta Corporación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. DECLARAR la NULIDAD de lo actuado en este asunto a partir del auto de 8 de octubre de 2009 por medio del cual se asumió su conocimiento, advirtiendo que la decisión no afecta la validez de las pruebas allegadas. 2.

SOMETER el expediente de tutela a reparto en la Secretaría de la Sala Casación Penal de esta Corporación, previo informe al Tribunal Superior de Bogotá en su Sala de Decisión Penal respectiva. 3. NOTIFICAR lo aquí decidido conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. DESANÓTESE Y CÚMPLASE, JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS EN PERMISO YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 11