CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 45112 RODRIGO BARRERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 45112 RODRIGO BARRERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 362 Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009) V I S T O S Se ocupa la Sala de la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante RODRIGO BARRERO contra el fallo de tutela proferido el 15 de octubre de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, mediante acta No. 27195 del 6 de noviembre de 2008 la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le dictaminó al soldado profesional RODRIGO BARRERO una incapacidad permanente del 42.59%, declarándolo no apto para la actividad militar. Inconforme con la anterior determinación, el interesado convocó a Tribunal Médico Laboral de Revisión, donde a través de acta No. 3776 del 21 de abril de 2009 modificó las conclusiones de la Junta Médico Laboral y en su lugar dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 38.84%, decisión en la que se sugirió reubicación militar.

En así que mediante orden administrativa No. 1367 del 15 de julio de 2009 el Ejército Nacional retiró del servicio al soldado RODRIGO BARRERO, por disminución de la capacidad psicofísica. En tales condiciones, el mentado ciudadano acude al amparo para que se le garantice el respeto a los derechos constitucionales al debido proceso, trabajo, mínimo vital, vida, salud e igualdad, y como consecuencia de ello, se declare la invalidez del acto de retiro y se ordene su reintegro, con el pago de los emolumentos dejados de percibir.

Como sustento de sus pretensiones advirtió el libelista que el acto de retiro constituye una clara violación a sus derechos fundamentales, pues aunque fue declarado no apto para la actividad militar, se sugirió su reubicación, lo cual se pudo cumplir en cualquiera de los cargos al interior de la institución. Advierte así, al desatender la sugerencia de reubicación contenida en el Acta del Tribunal Médico Laboral se contravino lo prescrito en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, según el cual las decisiones del Tribunal Médico son irrevocables.

Asimismo destaca, en los términos de la jurisprudencia constitucional al tratarse de disminución de capacidad laboral como consecuencia de un accidente de trabajo, resulta procedente la reubicación en orden a garantizar la estabilidad laboral, máxime que su única fuente de ingresos provenía del salario que como soldado profesional devengaba.

RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA La Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral se opone a la prosperidad del amparo para cuyo efecto advierte que las pretensiones del actor no deben ser debatidas mediante el procedimiento de la acción de tutela, pues tal como se evidencia persigue la suspensión y nulidad de un acto administrativo y el reconocimiento de una serie de prestaciones económicas que deben ser discutidas en la jurisdicción contencioso administrativa mediante la formulación de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

De otra parte precisa, la recomendación de reubicación laboral plasmada en el acta del Tribunal Médico Laboral obedece a una simple sugerencia que puede o no ser acogida por la respectiva Fuerza dependiendo de las necesidades del servicio y el perfil de la persona valorada, de modo que la Dirección de Personal es la encargada de ponderar la sugerencia y de acuerdo a criterios internos es libre y autónoma de definir la situación laboral del miembro de la Fuerza Pública, luego, este tipo de recomendaciones no constituye un derecho susceptible de ser reclamado y que genere per se derechos laborales o prestacionales.

Finalmente destaca, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Decreto 1976 de 2000, lo verdaderamente irrevocable de las decisiones del Tribunal Médico tiene que ver con las lesiones, la calificación de la capacidad para el servicio, valga decir, la forma en que se adquirió la lesión o patología y al fijación de los correspondientes índices de lesión, pero la sugerencia de reubicación laboral no tiene fuerza vinculante para la Dirección de Personal.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo, tras advertir que tratándose de un acto administrativo como el que censura el actor, es controvertible ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones pertinentes –nulidad y restablecimiento del derecho-, en cuyo trámite puede solicitar la suspensión provisional de sus efectos, de modo que se trata de asunto eminentemente litigioso que escapa de la competencia del juez constitucional, sin que se advierta la existencia de daños irreparables que tornen necesaria y urgente la intervención del juez de tutela, siendo que con ocasión de su retiro del servicio por disminución de capacidad psicofísica le fue cancelada una indemnización, además que cuenta con el pago de sus prestaciones sociales IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante interpone recurso de apelación contra la negativa del amparo frente al acto de retiro, para lo cual retoma los argumentos de la demanda, al tiempo que precisa, el Tribunal no observó con detenimiento las condiciones de discapacidad laboral en que se encuentra el actor, el concepto de reubicación laboral y el perjuicio irremediable que se le causa tanto al peticionario como a su grupo familiar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá del cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa.

Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

Es por ello que aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del recurrente se contrae al presunto cercenamiento de los derechos fundamentales que se irroga a partir del acto administrativo por medio de la cual se ordenó su retiro activo del Ejército Nacional por disminución de la capacidad psicofísica, de manera que la demanda de tutela está orientada en esencia, a conseguir que se declare su invalidez.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela no es mecanismo apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, así como no lo es para obtener el reintegro a un cargo del cual el solicitante ha sido desvinculado. De esta manera, se ha reiterado que las acciones contenciosas administrativas son las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos administrativos acusados de vulnerar derechos fundamentales, como así lo precisó la Corte Constitucional: “la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño”.

En la misma providencia, se expresó que la idoneidad del mecanismo ordinario se reflejaba incluso en el hecho de que, de acuerdo con el artículo 152º del C.C.A, es posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo impugnado, frente a la vulneración evidente de la norma jurídica constitucional, posición que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.

Sobre el mismo particular, en sentencia SU-544 de 2001, la Corte Constitucional manifestó: “La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

De tal suerte que, si el acto de desvinculación se ofrece adverso a sus pretensiones de continuar en la institución demandada no es discusión del juez constitucional al no comportar la actividad desplegada por las autoridades encargadas de tal determinación una vía de hecho, situación distinta es que converjan otras circunstancias frente a la inconveniencia de tal determinación, empero, la legitimidad que le pueda asistir en la reclamación de manera alguna muda la competencia para conocer de la actuación por esa mera expectativa.

Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial ello desnaturaliza de entrada la procedencia de la acción, a más que resulta categórico afirmar que ausente se muestra el perjuicio irremediable como que no se satisfacen las exigencias mínimas que a términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional –las que comparte la Sala- se requieren para su configuración: que sea inminente, urgente, grave e impostergable, como que la razón aducida por el libelista en cuanto a las consecuencias que éste tipo de situaciones trae consigo, no habilita su permisión. Adviértase en rigor que la legítima autoridad, el juez natural, quien tiene el monopolio de la actuación, el llamado por ley a conocer de las distintas pretensiones efectuadas por el libelista –en sede extraña- contra la actuación administrativa adelantada por el Ejercito Nacional es el juez de lo Contencioso Administrativo, que no el juez de tutela.

Corolario de lo anterior se reitera, la acción de tutela como medio de protección de los derechos fundamentales es procedente aún en aquellos eventos en que las personas cuentan con otro medio de defensa judicial, siempre y cuando éste resulte ineficaz y se configure un perjuicio irremediable, presupuestos que no convergen en el caso sometido a estudio.

Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las anteriores razones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-343 de 2001. � Que amenaza o está por suceder. � Hay que instar o precisar su pronta resolución o remedio. � Cfr. entre otras, T-225 de 1993 y T-197 de 1996. 11