TUTELA 45076 TUTELA 45076. IMPUGNACIÓN PABLO ARDILA SIERRA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 45076. IMPUGNACIÓN PABLO ARDILA SIERRA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 362 Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009).

V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el defensor del procesado PABLO ARDILA SIERRA contra la sentencia del 16 de octubre de 2009, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, negó en primera instancia por improcedente la solicitud de amparo constitucional invocada por aquél a favor de su defendido, para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa y libertad, los cuales estima vulnerados por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca.

ANTECEDENTES PROCESALES De las diligencias que han llegado a esta Corporación, se infieren los siguientes: 1. La Fiscalía Décima Delegada ante la Corte Suprema de Justicia profirió resolución de acusación en contra de PABLO ARDILA SIERRA por el delito de extorsión, en concurso homogéneo y sucesivo, determinación que cobró ejecutoría el 6 de octubre del mismo año. 2.

La etapa de la causa correspondió al Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, funcionario que, en desarrollo de la audiencia preparatoria celebrada el 5 de diciembre de 2008, decretó la práctica de todas las pruebas solicitadas por el defensor del procesado. Entre ellas, figuraron las siguientes: documentación requerida a la Cámara de Comercio de Girardot, la copia de las declaraciones rendidas por Jairo Alfonso Ortiz Ramírez ante la Procuraduría General de la Nación y copia de las indagatorias de Ernesto Córdoba Tafur y Jairo Alfonso Ortiz Ramírez, así como de los documentos que éstos hubieren aportado en la diligencia de vinculación. 3.

La audiencia pública se celebró en sesiones que tuvieron lugar el 21 de abril, 23 de junio, 11 de agosto y 22 de septiembre de 2009. Dentro del transcurso de dichas actuaciones, y a través de sendos memoriales del 16 de enero, 18 de marzo, 20 de mayo y 25 de junio de 2009, el defensor del procesado le insistió al juez de la causa sobre la necesidad de que se allegara la totalidad de las pruebas decretadas, en particular aquellas reseñadas en el párrafo anterior.

En el mencionado escrito del 20 de mayo de 2009, el apoderado precisó que aún cuando la fiscalía remitió copia de las indagatorias solicitadas, no precisó si con ocasión de ellas los sindicados aportaron documentación, cuya remisión también había sido incluida en la petición probatoria. Por lo tanto, requirió al juez para que nuevamente oficiara al ente acusador con el objeto de que remitiera la documentación completa.

Así lo hizo la fiscalía, obteniendo como respuesta del ente acusador que los aludidos investigados “ no aportaron ningún tipo de documentación ”, motivo por el cual -una vez más- solicitó que se oficiara a la fiscalía para que confirmara si, como se hizo constar en el acta de indagatoria, los sindicados allegaron prueba documental. En la sesión de audiencia pública correspondiente al 22 de septiembre de 2009, el defensor del procesado, por medio del escrito antes reseñado, solicitó al juez que antes de dar curso a las intervenciones de los sujetos procesales en la audiencia pública dispusiera lo necesario para que se allegaran la totalidad de las pruebas decretadas.

Así mismo, el apoderado pidió al juez de la causa que aplazara la intervención de los sujetos procesales hasta que se resolviera el incidente de objeción de un dictamen pericial sobre perjuicios, toda vez que de su resultado dependería la determinación de la competencia del fallador, así como la posibilidad del procesado para resarcir los perjuicios y obtener así la libertad.

Tras agotar el trámite procesal correspondiente, el aludido incidente de objeción ingresó al despacho del juez el 29 de septiembre de 2009 para ser resuelto. No obstante lo anterior, el funcionario judicial dio por finalizada la fase probatoria del juicio y dio paso a la presentación de alegatos por los sujetos procesales, sin que el defensor recurriera esa práctica.

Así, el defensor, con ocasión de su intervención en la presentación de los alegatos, dejó constancia sobre le necesidad de la práctica de las pruebas que, en su criterio, aún hacían falta, al tiempo que recalcó su relevancia. De esta manera concluyó la última sesión de la vista pública. LA DEMANDA DE TUTELA El defensor del procesado interpuso acción de tutela ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, a través de demanda radicada el 30 de septiembre de 2009.

En ella reclamó la protección a las garantías fundamentales al debido proceso, defensa y libertad del procesado PABLO ARDILA SIERRA. En apoyo de su petición argumentó que la violación a las garantías reseñadas se originó al haber dado curso el juez la fase de alegatos de los sujetos procesales, sin que previamente hubiese agotado la práctica de las pruebas decretadas y resuelto el incidente de objeción del dictamen sobre perjuicios.

Respecto de lo primero, adujo que la práctica de la totalidad de las pruebas decretadas es obligatoria, pues lo contrario sería una vía de hecho que iría en contravía de lo ya resuelto por el funcionario al decretarlas. Y en cuanto a lo segundo, señaló que del resultado de la objeción del dictamen habría de determinarse la competencia del juez para fallar, al tiempo que resultaba un mecanismo idóneo para que el procesado obtuviera su libertad, gracias al pago de los perjuicios.

Por otra parte, estimó que la finalización del debate probatorio de la manera apresurada en que se dio, tuvo por objeto evitar que el procesado tuviera derecho a la libertad por vencimiento de términos, lo que también representa una vía de hecho. Solicitó al Tribunal que, como consecuencia del reconocimiento de las violaciones alegadas, declarara la nulidad de la última sesión de audiencia pública celebrada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca el 22 de septiembre de 2009, con el fin de que se retome la actividad probatoria previa a la intervención de los sujetos procesales y, en tal virtud, se alleguen las pruebas dejadas de practicar y se decida el incidente de objeción del peritaje sobre perjuicios.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Al presente trámite fue vinculado el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, quien respondió que las pruebas decretadas se practicaron en su totalidad, sin que los sujetos procesales se opusieran a la conclusión del debate probatorio. Adujo, además, que el incidente de objeción del dictamen pericial se tramitó en su totalidad y que desde el 29 de septiembre del año en curso se encuentra al despacho para decidirlo.

Dice, por último, que “ la defensa hasta la fecha no ha presentado al Juzgado ninguna solicitud de libertad, por ninguna de las causales previstas legalmente ”. DECISIÓN RECURRIDA En decisión del 11 de junio de 2009, el Tribunal Superior de Cundinamarca, tras repasar los presupuestos que ha fijado la Corte Constitucional en lo referente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y su naturaleza residual, estimó que el amparo solicitado era improcedente, pues consideró que no se agotaron todos los mecanismos legales de defensa judicial.

En sustento de su postura, expresó que si la intención del defensor era la de controvertir la terminación de la fase probatoria del juicio e insistir en la resolución del incidente de objeción de la prueba, así debió proponerlo, o bien debió formular el recurso ordinario pertinente. Pero en lugar de ello, se limitó a dejar constancia sobre el tema, con lo cual omitió acudir al mecanismo de la nulidad, el cual procede en cualquier momento, pudiendo además apelar la determinación adoptada.

Respecto del argumento según el cual la terminación apresurada del juicio tenía por objeto impedir la libertad provisional por vencimiento de términos, precisa que no es más que una conjetura del accionante; y aún cuando en ello tuviese razón, también habría podido invocar el mecanismo de la libertad provisional que es más efectiva que la acción de tutela, toda vez que aquella ha de ser resuelto en 3 días y no en 15, como ocurre con la acción constitucional; además, agregó, a la determinación así adoptada le cabe recurso de apelación. Por último, argumentó que el accionante no demostró el perjuicio irremediable en perjuicio del procesado y, en todo caso, su privación de la libertad está sustentado en una decisión legalmente proferida.

ARGUMENTOS DE IMPUGNACION El defensor del procesado PABLO ARDILA SIERRA formuló y sustentó oportunamente recurso de apelación en contra de la determinación adoptada por el Tribunal. En apoyo a su inconformidad, rememoró los antecedentes de las irregularidades denunciadas, y precisó que tanto la petición probatoria como el incidente de objeción fueron formulados con mucha anterioridad a la terminación de la audiencia pública.

No obstante lo anterior, la fase probatoria del juicio avanzó con mucha lentitud, tanto así que faltando 4 días para cumplirse el término de un año a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación –y, por lo tanto, para que el procesado adquiriera el derecho a la libertad provisional- las pruebas no se habían practicado en su totalidad.

Lo anterior, dice, fue lo que llevó al juzgador de primer grado hacer caso omiso de las solicitudes elevadas por el apoderado y, en consecuencia, a dar por terminada la fase probatoria del juicio, sin que todas las pruebas pedidas hubiesen sido allegadas y sin resolver el incidente de objeción al peritaje sobre perjuicios. Alega que, como consta en la actuación procesal, es fácil advertir que en realidad las pruebas echadas de menos en realidad no fueron practicadas y, en particular, las solicitadas a la fiscalía no se allegaron de manera completa.

Así mismo, pregona que no es cierto lo afirmado por el juzgado accionado, en el sentido de que “ nadie se haya opuesto al cierre del debate probatorio ”, pues asegura que sí requirió al funcionario judicial de primera instancia para que no clausurara el debate probatorio antes de que todas las pruebas hubiesen sido practicadas, ante lo cual no tuvo respuesta por parte de aquél, motivo por el cual no pudo recurrir dicha omisión y debió limitarse a dejar constancia de la irregularidad en la presentación de sus alegatos finales.

El accionante considera que si bien es cierto existen otro medios judiciales para hacer valer sus derechos, éstos no son efectivos ni ofrecen una posibilidad real de proteger los derechos afectados. Al efecto, argumenta –en respuesta a las consideraciones del Tribunal- que si no formuló recurso ordinario contra la decisión del juez de dar por terminado el debate probatorio sin que se allegaran los medios de convicción requeridos y se resolviera el incidente de objeción, fue porque el funcionario jamás contestó la solicitud que formuló en tal sentido, “ de manera que no tuve oportunidad alguna de interponer los recursos que el a-quo echa de menos, por la sencilla razón de que no puedo recurrir una decisión que no se ha producido ”.

De igual manera, señala que si bien es cierto la nulidad cabe en cualquier momento, dicho mecanismo no es efectivo, pues el perjuicio generado era grave e inminente y su solución se hacía impostergable, pues la terminación de la audiencia pública en las condiciones indicadas “ condujo a que se privara a Pablo Ardila de la posibilidad de obtener su libertad ”.

Aduce que lo anterior, al contrario de lo que sostuvo la Corporación de instancia, no es una mera conjetura, pues basta constatar que el 26 de septiembre de 2009, 4 días después de finalizada la audiencia de manera abrupta, se cumplía el término requerido para que el procesado obtuviera la libertad por vencimiento de términos. De manera que –agrega- no es que el juez hubiese negado una petición de libertad, sino que, de manera irregular, impidió que la causal aludida se configurara.

En el mismo sentido, pregona que, si bien es cierto, la petición de libertad puede formularse en cualquier momento, también lo es que “ es apenas obvio que no puedo invocar el vencimiento de términos como causal de libertad, por la sencilla razón de que la finalización de la audiencia pública sin que se practicaran todas las pruebas solicitadas y sin que se resolviera la objeción planteada al dictamen pericial impidió que se configurara esa causal objetiva de libertad ”; agrega que dicha determinación también le negó al procesado la posibilidad de obtener beneficios por razón de la restitución del objeto material del delito.

Con fundamento en los anteriores razonamientos, el recurrente pide a la Corte que tutele los derechos al debido proceso, la defensa y la libertad del procesado y, en consecuencia, disponga la anulación de la última sesión de la audiencia pública a fin de que, antes de las alegaciones de los sujetos procesales, se retome la actividad probatoria, de manera que se alleguen las pruebas omitidas y se resuelva el incidente de objeción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional. 2. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Esta Sala ha expresado su criterio de manera unánime y reiterada sobre lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales a la manera de una tercera instancia, pues aquella no puede entenderse como un recurso más de libre escogencia en cualquier tiempo por parte del interesado, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Lo anterior encuentra apoyo en los principios constitucionales (art. 228 C. P.) que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, así como el de seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y cuyos alcances ha fijado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en los siguientes términos: “En cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso, el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares de cada caso concreto.

Significa lo anterior que la protección que brinda la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así lo prevé el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que –insiste la Sala-, tal exigencia sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo o una tercera instancia, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Así, la tutela no tiene como propósito brindarle al accionante una protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los medios ordinarios razonablemente disponibles que, para resolver una particular situación, haya previsto el legislador. Frente a este tema, la Corte Constitucional ha manifestado que “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (subraya la Sala). 3.

Vistos los parámetros anteriores, desde ya la Corte anticipa su conclusión en el sentido de que la omisión que el accionante le atribuye al Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, esto es, su silencio frente a las reiteradas y oportunas peticiones formuladas por el defensor de PABLO ARDILA SIERRA –referentes a la terminación de la audiencia pública sin que fueran allegaran las pruebas decretadas, y la decisión de fondo del incidente de objeción al peritaje sobre perjuicios- constituye una situación contra la cual existen diversos mecanismos de protección dentro del proceso, motivo por el cual esta sala de Decisión no concederá el amparo solicitado por vía del mecanismo de la tutela.

En efecto, el apoderado del sujeto procesal formuló de manera oportuna numerosas peticiones encaminadas a que el funcionario judicial tomara alguna determinación respecto de las cuestiones reseñadas; de manera que es dentro del proceso que dichas peticiones están llamadas a ser resueltas, pues de hacerlo la Corte, por vía de la acción de tutela, no haría cosa distinta que desplazar las funciones constitucionales y legales atribuidas al juez de la causa.

Ahora bien, el hecho de que en su momento el apoderado del procesado no hubiera podido recurrir la decisión tácita del funcionario, en el sentido de dar por agotada la fase probatoria del juicio para así avanzar hacia la presentación de alegatos de conclusión, no significa que hubiera agotado los medios y las oportunidades para obtener una decisión al respecto, pues persisten otros mecanismos como la nulidad, la revocatoria, los recursos ordinarios contra el fallo y aún los extraordinarios.

Por lo tanto, surge nítido que existiendo un proceso en curso, es allí donde las peticiones de esta naturaleza están llamadas a formularse, sin que para ello exista un límite por haber sido superada la diligencia de audiencia pública. Así mismo, es necesario aclarar que la tesis del accionante, según la cual, de no haber incurrido el juez de la causa en la omisión pregonada la consecuencia obvia hubiese sido necesariamente la libertad del procesado es –ahí sí- una conjetura, pues la Sala no puede adelantarse a los diferentes escenarios que habrían podido surgir como consecuencia del pronunciamiento del juez, respecto de los asuntos ya precisados.

De manera que la tesis del defensor parte de un supuesto impreciso, comoquiera que asume que, de haberse pronunciado el funcionario judicial acerca sus numerosas solicitudes, habría accedido a ellas. Y sobre hipótesis inciertas no puede edificarse una violación a garantías fundamentales. En estas condiciones, la Corte no accederá al amparo de las garantías que el accionante estima vulneradas, debido a la omisión del funcionario judicial, motivo por el cual impartirá confirmación a la decisión impugnada.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 16 de octubre de 2009. 2. Notifíquese esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. PAGE 17