CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 45.047 LORENA SANTA CUERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 371. Bogotá, D.C., primero de diciembre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante LORENA SANTA CUERO, quien actúa como agente oficiosa de su padre FIOMAR SANTA LEIVA, contra el fallo proferido el 8 de octubre de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, en protección de sus derechos fundamentales a la salud y una vida en condiciones dignas.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “La señora LORENA SANTA CUERO informa que su padre FIOMAR SANTA LEIVA es un soldado pensionado del Ejército Nacional de Colombia con edad de 74 años y que se encuentra afiliado al sistema de Salud de las Fuerzas Militares de Colombia.

Que en combate su padre perdió una de sus vistas prestándole asistencia médica y que actualmente es atendido por el Hospital Militar de Occidente. Informa que posteriormente el señor SANTA LEYVA tuvo un accidente perdiendo su otra vista quedando ciego. Hace mención que por la negligencia de la institución demandada su padre ha perdido el sentido de la vista.

Señala que su señor padre vive con su señora madre quienes dependen de la pensión de $500.000, suma de dinero que no alcanza puesto que les corresponde asumir el costo de los medicamentos recetados por el médico tratante y que no son entregados por la entidad accionada. Solicita a esta Corporación se ordene al Director del sistema de salud de las Fuerzas Militares suministre los elementos necesarios requeridos por su padre, además que se le evalúe por el servicio de gastroenterología, psicología, siquiatría y nutricionista.

Así mismo solicita se investigue la responsabilidad civil y penal de los funcionarios que hacían las veces de Director del Hospital Militar de Occidente, Subdirector administrativo y jefe de auditoria médica por sus actividades negligentes.” 2. En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió el Director de Sanidad del Ejército Nacional, quien solicitó la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo, al considerar que (i) el señor SANTA LEYVA es afiliado del Sistema de Salud de las fuerzas militares, razón por la que le asiste el derecho de recibir asistencia médica y especializada siempre y cuando los procedimientos y medicamentos se encuentren incluidos en el plan integral de salud o en su defecto se cumpla con los protocolos de autorización para los mismos, y (ii) el actor debe acudir al establecimiento de sanidad más cercano a solicitar los servicios médicos que requiera, en especial para los demanda en el libelo de tutela, ya que la atención domiciliaria no los contempla. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través del fallo reseñado, negó la acción de tutela presentada por la señora SANTA CUERO, pues determinó que las evaluaciones y procedimientos médicos que dice necesitar el señor FIOMAR SANTA LEIVA no han sido prescritos por el galeno tratante, sin que ello obste para que el paciente reciba los servicios de salud por parte de la Dirección de Sanidad Militar cuando los requiera. 4.

La accionante impugnó el fallo reseñado sin enunciar las razones de disentimiento. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Armadas. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 3.

Del contenido material de la demanda de tutela surge claro que la solicitud de amparo de la señora LORENA SANTA CUERO, quien actúa como agente oficiosa de su padre FIOMAR SANTA LEIVA se dirige a que, por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Dirección de Sanidad Militar disponga lo pertinente para que a su padre se le evalúe por los servicios de gastroenterología, psicología, psiquiatría y nutricionista en su domicilio, así como también se investigue la responsabilidad civil y penal en que incurrieron el Director del Hospital Militar y el Jefe de Autoría Médica por la actitud negligente que tuvieron en relación con el tratamiento de la patología que padecía el paciente y que desencadenó en su ceguera permanente. 4.

La jurisprudencia constitucional ha señalado de manera reiterada que si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental, sí puede llegar a ser efectivamente salvaguardado por vía del mecanismo de amparo cuando la inescindibilidad entre dicha garantía y la vida hagan necesario garantizar ésta a través de la recuperación de aquélla.

Sin embargo, tal posibilidad de protección se encuentra supeditada en la mayoría de los casos, salvo circunstancias de inminencia manifiesta, a las condiciones propias que estructuran la naturaleza prestacional del derecho a la salud. Así, el legislador y la administración han determinado objetivos y conductos regulares que deben ser observados por todos los ciudadanos de forma obligatoria y que se concretan en procedimientos legales, programáticos y operativos que determinan el alcance y posibilitan la efectividad de los servicios y su eventual y paulatina extensión a todos los integrantes del conglomerado social. 5.

Ahora bien, el amparo por vía de tutela de una garantía de raigambre prestacional como la salud, ha sido condicionado por la Corte Constitucional a la verificación de los siguientes requisitos: “ (1) que la persona involucrada posea un derecho subjetivo a la prestación que solicita y, por lo tanto, que el ordenamiento jurídico le ha adscrito a alguna persona pública o privada, la obligación correlativa, (2) que tal derecho, en el caso concreto, encuentra una conexidad directa con alguno de los derechos que el ordenamiento jurídico elevó a la categoría de fundamentales y (3) que no exista otro medio de defensa judicial o, que de existir, no resulta idóneo para evitar la consumación de un perjuicio irremediable respecto del derecho fundamental afectado o amenazado. ” 6.

También ha señalado la Corte Constitucional, conforme lo determinó el a quo, que para acceder a los servicios médicos que requiera un usuario, estos deben estar previamente prescritos por el médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud al precisar que: “El médico tratante, ha entendido la Corporación, es el profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS que examine como médico general o como médico especialista al respectivo paciente.

De no provenir la prescripción del médico que ostente tal calidad, el juez de tutela no puede dar órdenes a la EPS encaminadas a la entrega de medicamentos o la realización de tratamientos determinados por médicos particulares. ” Así las cosas, atendiendo los precedentes jurisprudenciales traídos a colación y aterrizándolos al asunto que concita la atención de la Corte, se desprende que no es el criterio del médico tratante que se ocupa de la atención del padre de la accionante el que ha determinado la atención que el paciente demanda por gastroenterología, psicología, psiquiatría y nutricionista, sino que ello obedece a la propia apreciación de la parte actora, quien, además, no los ha solicitado ante la institución prestadora del servicio al cual, indiscutiblemente, tiene derecho el señor SANTA LEIVA, en su condición de afiliado del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares.

Por lo tanto, tal como lo indicó el Director de Sanidad del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que la institución accionada no solo cuenta con los medios para satisfacer las necesidades de sus miembros, sino la obligación de prestar los servicios de salud, la parte actora deberá acudir al Establecimiento de Sanidad más cercano y solicitar los servicios que requiera, dado que el sistema no abarca la cobertura para prestarle a domicilio los procedimientos que específicamente solicita en el libelo de tutela.

Ahora bien, en relación con la responsabilidad civil y penal en que, según la actora, habrían incurrido el Director del Hospital Militar y el Jefe de Auditoria Médica por la actitud negligente que tuvieron en relación con el tratamiento de la patología que presenta su padre y que desencadenó en ceguera permanente, es de precisarle que en materia de determinación de responsabilidades en principio, al juez de tutela no le corresponde señalar el contenido de las declaraciones que deben tomar las autoridades públicas en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, porque además de carecer de competencia para ello, por el propio mandato constitucional precitado, no cuenta con los elementos de juicio para ello, sobre hechos que demandan un amplio escenario probatorio.

Ha sido clara la jurisprudencia de la Corte Constitucional al indicar, como regla general, que los fallos emitidos en materia de acción de tutela no tienen la virtualidad de dirimir asuntos litigiosos. En este sentido, dice la sentencia T-1476 de 2000 lo siguiente: “ La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario que está dirigido a lograr en forma inmediata la protección de los derechos fundamentales, vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, previsión constitucional que descarta el trámite y posterior decisión respecto de derechos de contenido puramente patrimonial, como lo es la reparación de perjuicios por el daño causado, así éste se hubiere originado en la violación de un derecho fundamental.

Además, teniendo en cuenta que la acción de reparación tiene previsto un procedimiento especial, con la plenitud de las formas procesales tendientes a respetar los derechos constitucionales de las partes en contienda, que proporciona al juez certeza sobre los hechos, el grado de participación y el monto real de los perjuicios, la pretensión de lograr una indemnización, por la omisión o las falencias en el tratamiento, por vía de tutela, debe ser negada por improcedente ” –Resaltado fuera de texto-.

De esta forma, se concluye que la acción de tutela no procede para asignar responsabilidades, pues la accionante dispone de otros medios de defensa judiciales, con adecuadas etapas probatorias que permiten garantizar los derechos de contradicción y defensa, donde la autoridad judicial puede efectuar un complejo análisis probatorio para determinar lo que corresponda sobre las presuntas fallas en la prestación del servicio de salud, para lo cual, no solamente el carácter residual y subsidiario del mecanismo constitucional, impiden su procedibilidad, también el breve término con que cuenta el juez de tutela.

Corolario de lo anterior, la Sala encuentra ajustada a derecho la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T - 348 de 1997, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. � Sentencia T-740 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � Sentencia T-704 de 2004 � Ver al respecto sentencias T-528 de 1998 y T-038 de 1998 � Ver, entre otras, las Sentencias T-231 de 1996, T-340 de 1997, T-080 de 1998. _1247636078.doc