TUTELA 45038 TUTELA 45038. IMPUGNACIÓN NÉLSON ENRIQUE BÁRCENAS BUENO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 45038. IMPUGNACIÓN NÉLSON ENRIQUE BÁRCENAS BUENO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 362 Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009).

V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el defensor del condenado NELSON ENRIQUE BÁRCENAS BUENO contra la sentencia del 7 de octubre de 2009, a través de la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó en primera instancia, por improcedente, la solicitud de amparo constitucional invocada por aquél en su propio nombre, para la protección de los derechos fundamentales del debido proceso y defensa, los cuales estima vulnerados por el Juez Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga y Quinto Penal Municipal de la misma ciudad.

ANTECEDENTES PROCESALES De la actuación que ha llegado a la Corte, se desprenden los siguientes: 1. El hoy accionante NELSON BÁRCENAS BUENO fue acusado por la conducta punible de abuso de confianza, a través de resolución del 18 de mayo de 2004, la cual, tras ser recurrida en reposición, cobró ejecutoria el 21 de julio del mismo año. 2.

La etapa de la causa la asumió la Juez Tercera Penal Municipal de Bucaramanga, funcionaria quien, tras anular parte de lo actuado a fin de garantizar la defensa técnica del procesado, culminó la vista pública el 29 de noviembre de 2005. Como consecuencia de haber sido convertido ese despacho judicial en Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales de Bucaramanga, conforme el Acuerdo 3207 de 2005, a través de decisión del 28 de diciembre del mismo año, la funcionario dispuso la remisión del expediente con destino al reparto de los Juzgados de Depuración. Así, según constancia de reparto del 29 de diciembre de 2005, la actuación correspondió al Juez Quinto Penal Municipal de la misma localidad.

El 29 de diciembre siguiente, la misma Juez Tercera Penal Municipal ordenó la anulación de lo actuado en el proceso a partir de la intervención de la fiscalía en la audiencia pública, con el fin de que se variara la calificación jurídica de la conducta, pues estimó que la equivocada calificación dada en la resolución de acusación constituía violación al debido proceso y al derecho de defensa. 3.

La actuación prosiguió, entonces, ante el Juez Quinto Penal Municipal de Bucaramanga, quien fijó fecha para la realización de la vista pública, en cuya sesión del 23 de marzo de 2006, la fiscalía dispuso la variación de la calificación por abuso de confianza a estafa. El 9 de noviembre de 2006, el Juez Quinto Penal Municipal de Bucaramanga profirió fallo de primera instancia en contra de NELSON BÁRCENAS BUENO, a quien condenó a la pena principal de 24 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena principal, y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Así las cosas, el 21 de noviembre de 2006, antes de que cobrara firmeza el fallo de primer grado, el procesado BÁRCENAS BUENO solicitó al a-quo la nulidad de lo actuado a partir de la decisión del 29 de diciembre de 2005, por medio de la cual la Juez Tercera Penal Municipal, a su vez, anuló la actuación surtida desde la intervención de la fiscalía en la audiencia pública.

Y al día siguiente –el 22 de noviembre del mismo año-, el enjuiciado apeló el fallo de primer grado con el objeto de que el ad-quem reconociera la nulidad de lo actuado, por los mismos motivos. 4. Con los anteriores antecedentes, el 8 de junio de 2007 el Juez Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga, en fallo de segunda instancia, confirmó la decisión recurrida.

En dicha providencia, el funcionario judicial se pronunció sobre los reparos formulados por el recurrente, esto es, que la Juez Tercera Penal Municipal carecía de competencia para disponer la nulidad de lo actuado al haber sido desplazada por el juez Quinto de la misma denominación y localidad. También se ocupó de la posible irregularidad por no haber notificado la Juez Tercera el auto del 29 de diciembre al procesado, y de la supuesta improcedencia de la variación de la calificación. LA DEMANDA DE TUTELA Con apoyo en los antecedentes procesales reseñados, el accionante identifica tres irregularidades que, en su sentir, violaron su derecho al debido proceso y a la defensa: i) La Juez Tercera Penal Municipal de Bucaramanga carecía competencia para emitir la decisión del 29 de diciembre de 2005, a través de la cual anuló la actuación a partir de la intervención de la fiscalía en la audiencia pública a fin de que se variara la calificación jurídica de la conducta.

De manera que a partir de allí, toda la actuación estuvo viciada. Lo anterior, por cuanto –asegura- la Juez Tercera no podía proferir decisión alguna luego de que la actuación fuera remitida al reparto y asignada a la Juez Quinta Penal Municipal e Bucaramanga. ii) La aludida decisión del 29 de diciembre de 2009, proferida por la mencionada Juez Tercera Penal Municipal, no se le notificó al procesado.

Además, agrega el accionante, la funcionaria, a través de la reseñada decisión irrumpió en una etapa procesal ya precluida. iii) Por último, reclama como violatorio de sus garantías fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa que hasta la fecha de la presentación de la demanda de tutela la Juez Quinta Penal Municipal de Bucaramanga no ha respondido la solicitud de nulidad formulada antes de haber interpuesto la apelación contra el fallo de primer grado.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Al presente trámite fueron vinculados los titulares de los juzgados Quinto y Once Penal Municipal de Bucaramanga, así como del Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad. 1. El Juez Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga, en respuesta a la demanda de tutela, explicó que le correspondió desatar la apelación formulada por el procesado en contra de la sentencia de primer grado emitida el 9 de noviembre de 2006 por la Juez Quinta Penal Municipal.

Adujo, además, que en dicha decisión se dio respuesta a los motivos de disenso propuestos por el recurrente, en particular aquellos relacionados con las causas generadoras de una supuesta violación al debido proceso, argumentos que no fueron acogidos; precisó que el accionante no tiene razones para invocar una violación al debido proceso, pues todos sus derechos fueron respetados en el curso de la actuación procesal. 2.

Por su parte, la Juez Quinta Penal Municipal de Bucaramanga expresó que una vez recibida la actuación procesal, procedente del extinto Juzgado Tercero de la misma denominación y localidad, fijó fecha para la continuación de la audiencia pública, decisión que se notificó al procesado, quien designó defensor de confianza y solicitó copia de la actuación surtida.

Iniciada la audiencia pública, la fiscalía varió la calificación jurídica de la conducta por abuso de confianza a estafa, ante lo cual el apoderado del procesado solicitó el término de ley para aportar pruebas y sustentar la defensa, al tiempo que presentó “ un escrito relacionado con lo manifestado en la audiencia pública ”. Agregó la funcionaria judicial que en cinco oportunidades consecutivas el defensor del procesado solicitó el aplazamiento de la vista pública, a fin de que se garantizara la comparecencia de uno de los testigos; la fijación de cada una de las nuevas fechas para la continuación de la diligencia fue notificada a los sujetos procesales.

Finalmente, la audiencia culminó en sesión del 23 de octubre de 2006, cuando el apoderado del procesado, al igual que el representante de la fiscalía, presentó sus alegaciones de conclusión. Surtido el trámite anterior, su despacho emitió fallo de primer grado el 9 de noviembre de 2006, decisión de la que se enteró el procesado el 17 del mismo mes y año, y frente a la cual expresó su intención de recurrirla en apelación. Así, el fallo fue notificado por edicto, mientras que el procesado presentó memorial mediante el cual solicitó se llevara a cabo incidente de nulidad.

Recuerda que, a través de auto del 21 de noviembre, resolvió la petición de nulidad formulada por el procesado y éste, a su turno, sustentó el recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, el cual fue confirmado por el ad-quem, en sentencia del 8 de junio de 2007. En conclusión, la juez sostiene que al procesado no se le violaron sus derechos, toda vez que fue citado a todas las diligencias realizadas, fue notificado de las decisiones proferidas y oportunamente recibió copia de la actuación procesal surtida. 3.

Por último, la Juez Once Penal Municipal con Funciones de Garantías de Bucaramanga explicó que el despacho a su cargo nada tiene que ver con el extinto Juzgado Tercero Penal Municipal del sistema procesal anterior, salvo que conserva sus libros radicadores, tras ser convertido en Centro de servicios Judiciales. Menciona que es cierta la inconsistencia en las fechas de las decisiones de la Juez Tercera Penal Municipal a través de las cuales anuló parte de lo actuado desde la audiencia pública y dispuso la remisión del proceso al reparto de los jueces de depuración, pero, en su sentir, ello se debe a un error involuntario que no revistió trascendencia alguna.

DECISIÓN RECURRIDA 1. En decisión del 7 de octubre de 2009, el Tribunal Superior de Bucaramanga, tras repasar los presupuestos que ha fijado la Corte Constitucional en lo referente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y su naturaleza residual, estimó que el amparo solicitado era improcedente. 2. Así, respecto de la supuesta irregularidad consistente en haber dispuesto la Juez Tercera Penal Municipal la anulación de lo actuado desde la audiencia pública después de disponer la remisión de lo actuado al reparto de los despachos de depuración, señaló que el proceso demuestra, a través del orden de la foliatura, que la invalidación decretada se produjo antes que la remisión del proceso al reparto, motivo por el cual la funcionaria no carecía de competencia cuando emitió la primera de dichas determinaciones.

Además, expresó que la competencia para emitir una decisión dentro del proceso no termina con la orden de remisión, sino cuando el nuevo despacho asume el conocimiento de la actuación, “ pues resultaría inconcebible que una actuación o investigación judicial quedara acéfala mientras se adelantan los trámites administrativos de reparto, ostentando competencia su titular hasta tanto no se avoque el conocimiento por parte de quien ha de ser el nuevo cognoscente. ” 3.

La Corporación admitió que en verdad la decisión del 29 de diciembre de 2005 no se notificó al procesado, pero consideró dicha omisión quedó convalidada “ al hacer parte del contradictorio que modificaba la calificación jurídica y solicitar pruebas respecto del mismo ”, como también por abstenerse de realizar pronunciamiento alguno respecto de dicho asunto en el momento oportuno; por el contrario, la actuación deja ver que el procesado prefirió adherir a la nulidad decretada por la Juez Tercera Penal Municipal y, con los mismos argumentos que sustentan la demanda de tutela, pedir un pronunciamiento absolutorio.

Además, agregó el Tribunal, el ad-quem se pronunció respecto de las irregularidades sobre las que ahora se edifica la acción constitucional bajo estudio. 4. Por último el sentenciador constitucional de primer grado calificó de extraño que solamente más de dos años después de haber adquirido firmeza la sentencia que puso fin a la actuación procesal, el condenado pretenda restablecer las etapas del proceso, cuando el fallo que lo resuelve ha cobrado firmeza y se encuentra amparado por la presunción de legalidad.

Con fundamento en los anteriores razonamientos, el Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo constitucional solicitado. ARGUMENTOS DE IMPUGNACION El hoy condenado y accionante señala que el Tribunal no se ocupó de los temas planteados en la demanda de tutela. Así, precisa que su inconformidad radicó en que no existía motivo para que la Juez Tercera Penal Municipal de Bucaramanga declarara la nulidad, e insiste en que dicha determinación no se le notificó, irregularidad que la Corporación admitió, pero –según estima el demandante- no es saneable.

Además, se opone al argumento de la ausencia de inmediatez pregonado en la determinación recurrida y precisa que el incidente de nulidad fue propuesto de forma personal y oportuna ante la Juez Quinta Penal Municipal, quien debió pronunciarse sobre dicha solicitud, sin que hasta la fecha lo haya hecho, en lugar de remitir el proceso al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Estima, entonces, que el amparo constitucional sí es procedente, pues comoquiera que la solicitud de nulidad formulada ante el fallador de primer grado –Juez Quinto Penal Municipal de Bucaramanga- no ha sido respondida, no queda otra vía que la acción de tutela para obtener el pronunciamiento que echa de menos. Con fundamento en los anteriores razonamientos, el accionante pide a la Corte que revoque la decisión impugnada y, en consecuencia, ampare sus garantías al debido proceso y al derecho de defensa; para ello, solicita se ordene a la Juez Quinta Penal Municipal de Bucaramanga que dé respuesta a la solicitud de nulidad formulada el 21 de noviembre de 2006 y se le notifique la decisión adoptada a fin de que pueda controvertirla, si fuere del caso.

Por último, requiere que el expediente se devuelva del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con destino al Quinto Penal Municipal de Bucaramanga, “ con el fin de que se restauren mis derechos ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Esta Sala ha expresado su criterio de manera unánime y reiterada sobre lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales a la manera de una tercera instancia, pues aquella no puede entenderse como un recurso más de libre escogencia en cualquier tiempo por parte del interesado, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Lo anterior encuentra apoyo en los principios constitucionales (art. 228 C. P.) que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, así como el de seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y cuyos alcances ha fijado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en los siguientes términos: “En cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso, el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares de cada caso concreto.

Significa lo anterior que la protección que brinda la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así lo prevé el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que –insiste la Sala-, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo o una tercera instancia, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Así, la tutela no tiene como propósito brindarle al accionante una protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los medios ordinarios razonablemente disponibles que, para resolver una particular situación, haya previsto el legislador. Frente a este tema, la Corte Constitucional ha manifestado que “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (subraya la Sala). 3.

Vistos los parámetros anteriores, desde ya esta Sala de Decisión anticipa su conclusión en el sentido de que la acción de tutela no es el mecanismo para oponerse a las decisiones judiciales que identifica el accionante, ni existe en el trámite judicial cuestionado violación alguna de las garantías al debido proceso y al derecho de defensa del entonces procesado, hoy condenado, BÁRCENAS BUENO. En efecto, el accionante centra su discrepancia con la decisión impugnada en que el Tribunal no advirtió que, en cu condición de procesado, formuló un “ incidente ” o “ acción ” de nulidad el 21 de noviembre de 2006 ante la Juez Quinta Penal Municipal de Bucaramanga, sin que hasta la fecha haya sido resuelto.

Al respecto, la funcionaria accionada explicó que el mismo 21 de noviembre se pronunció sobre el escrito de nulidad. No obstante lo anterior, aún cuando la funcionaria no se hubiese ocupado del aludido “ incidente ”, lo cierto es que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga, como fallador de segundo grado, se pronunció de fondo respecto de los motivos que, en sentir del entonces procesado, habrían dado lugar a las violaciones al debido proceso tantas veces alegadas, motivos que –según se infiere de la demanda de tutela- no son otros que los mismos sobre los cuales formuló petición de nulidad ante la juez de primera instancia. Ahora bien, es necesario aclarar que, una vez emitido el fallo de primer grado, el juez a-quo no puede proferir una decisión sobre la validez del trámite procesal surtido en primera instancia; solamente podrá pronunciarse sobre la concesión del recurso de apelación, o bien sobre otros aspectos que nada tienen que ver con pretendidas nulidades, tales como la corrección de errores aritméticos o la aclaración de la identidad del condenado.

Cualquier inconformidad referida a la eficacia de los actos procesales cumplidos en el curso de la actuación habrán de ser alegados, ya no ante el sentenciador de primera instancia, sino ante su superior jerárquico, en ejercicio del recurso ordinario vertical. De manera que si la sentencia del juez ad-quem correspondía a la decisión de cierre del debate procesal, debe entenderse, como en efecto ocurrió en este caso, que dicha determinación se pronunció, con efecto de tránsito a cosa juzgada, sobre todas las cuestiones relacionadas con el proceso y discutidas con ocasión de su trámite.

En particular, se observa que el juzgador de segundo grado –tal como quedó reseñado en los antecedentes procesales- se ocupó de todas aquellas cuestiones que, para el entonces procesado, constituían violaciones al debido proceso, las cuales –insiste esta Sala de decisión- no son otras que las mismas que pone de presente en el escrito de tutela.

De manera que si el 8 de junio de 2007, esto es, hace más de dos años y cinco meses, el proceso fue definido a través de sentencia de segundo grado, no se entiende cómo es que el accionante insiste que aún está a tiempo de invocar a su favor la tutela contra decisiones judiciales, más aún cuando sus extemporáneas pretensiones de nulidad invocadas ante el juez de primer grado fueron respondidas cabalmente –aún cuando lo fueron en sentido desfavorable- por su superior jerárquico.

Para abundar en razones encaminadas a demostrar la manifiesta improcedencia del amparo constitucional solicitado, es menester precisar que de estimar el accionante que la vulneración de sus garantías persistía aún después de proferida la sentencia de segunda instancia, ha debido –a través de su defensor- acudir al recurso extraordinario de casación para alegar allí las violaciones con las que ahora sustenta demanda de tutela.

Solamente así se garantizaría que la inconformidad procesal invocada fuera resuelta al interior del mismo proceso, y no, como lo pretende ahora, a través del mecanismo subsidiario de la acción de tutela. Ahora bien, respecto de las demás cuestiones que fueron objeto de la acción de tutela, y que el accionante apenas enuncia dentro de las argumentaciones que sustentan el recurso de apelación que ahora se resuelve, la Sala encuentra que el Tribunal hizo bien en concluir en que no constituían violación trascendente a las garantías del debido proceso y derecho de defensa.

En efecto, si bien es cierto puede admitirse que la decisión a través de la cual la Juez Tercera Penal Municipal de Bucaramanga dispuso la nulidad de lo actuado desde la intervención de la fiscalía en la vista pública no fue notificada, lo cierto es que dicha irritualidad perdió toda relevancia cuando el procesado y su defensor resolvieron, con la profusa actuación defensiva desplegada, adherir al trámite procesal dispuesto, solicitar el traslado por el término legal para solicitar pruebas de cara a la nueva calificación, preparar la defensa y presentar alegatos de conclusión, sin ofrecer en ese espacio reparo alguno a la actuación surtida con anterioridad.

Solamente, ante la decisión de fondo adversa -en las dos instancias- a sus intereses, el entonces procesado, hoy accionante, resolvió invocar como causal de nulidad una irregularidad que, en su momento, no estimó perjudicial y, por el contrario, accedió a convalidar. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Corte Constitucional.

Sentencia C-543 de 1992. 9 19