CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 45036 MARTÍN NICOLAS BARROS CHOLES PRIMERA INSTANCIA PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 45036 MARTÍN NICOLAS BARROS CHOLES PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 351 Bogotá, D.C, diez (10) de noviembre de dos mil nueve (2009).

VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la acción de tutela interpuesta por MARTÍN NOCOLAS BARROS CHOLES, contra las Fiscalías Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Riohacha y Cuarta Delegada ante los Juzgados Promiscuos del Circuito de la misma ciudad, por el presunto desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, dentro del asunto penal que se adelanta en su contra.

LA DEMANDA Afirma el accionante que fue citado a indagatoria por parte de la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Promiscuos del Circuito de Riohacha por el delito de fraude procesal, sin que previamente se le hubiera escuchado dentro del proceso radicado bajo el número 38733, ni existir hechos sustanciales que fundamenten la citación. Expone que en la diligencia de indagatoria, además de atribuirle el ilícito de fraude procesal, también le endilgó el de falsedad, atentando contra su dignidad personal y el debido proceso por carecer de los presupuestos legales que tipifiquen tales comportamientos.

Ante dichas circunstancias solicitó la nulidad de lo actuado, pretensión que al serle negada fue objeto de impugnación motivando el envío de las diligencias a la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Riohacha, quien a través de la secretaría le envió una comunicación en la cual le expresa que “…mediante resolución de fecha 9 de octubre de 2009 se inhibe el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Riohacha el resolver el recurso de alzada contra la resolución del 5 de agosto de año cursante, consecuentemente se remite a lo presente AL DESPACHO DE ORIGEN”., omitiendo notificar la providencia que resolvió la impugnación. Su pretensión la encamina a que se ordene a la Fiscalía Cuarta ante los Juzgados Promiscuos del Circuito, decretar la nulidad del trámite penal.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Admitida la demanda, se ordenó notificar a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y manifestaran lo que a bien tuvieran en relación con los hechos y pretensiones contenidos en ella. El Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Riohacha, refiere que al no existir claridad en cuanto a la impugnabilidad, ya que el actor hizo referencia genérica a los recursos sin especificar cuál, en aras de salvaguardar las garantías procesales del censor, ordenó que se subsanara tal situación, por cuanto si se decidía de fondo acerca de confirmar o revocar la resolución que negó la declaratoria de nulidad sin importar la clase de recurso que interponía sí representaría violación al debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que podría soslayarse lo que eventualmente fue una reposición, o como principal la reposición y en subsidio apelación. En cuanto a la presunta omisión de la notificación de la resolución que resolvió la impugnación, en su criterio es claro que el demandante tiene perfecto conocimiento de la actuación, sin que se dé la omisión que reclama, al punto que eleva la demanda de amparo por fuera del proceso como tal.

El Fiscal 4º Seccional de Riohacha, se opone a la prosperidad de la demanda señalando que hasta el momento la Delegada ante el Tribunal Superior no ha adoptado ninguna decisión definitiva, ya que se abstuvo de decidir de fondo con el fin de que se oficiara al defensor del procesado para que manifestara concretamente a que recurso se refería en su escrito de impugnación. Afirma que no comprende las razones del accionante para impetrar la demanda de amparo cuando se está a la espera de que su defensor haga aclaración respecto del recurso ordinario que interpuso contra la providencia de 5 de agosto del año que avanza para así darle una respuesta definitiva.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la inconformidad del demandante lo es: i). por habérsele vinculado al proceso por los delitos de fraude procesal y falsedad, a pesar de carecer de los presupuestos jurídicos que tipifiquen dichos comportamientos y ii), por no habérsele notificado la decisión emitida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Riohacha. 3.

Examinado los puntos materia de discusión en la acción de tutela, surge clara su improcedencia, en tanto no se observa que dichas autoridades hubieran incurrido en las aludidas carencias ni desconocido los derechos del actor. La Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Promiscuos del Circuito de Riohacha, con base en la independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, estimó que era procedente proferir apertura de investigación y la vinculación del actor a través de indagatoria, en aras de determinar “1.

Si se ha infringido la ley penal. 2. Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible ”, actuación en la cual aprecia la Sala se le han brindado las garantías inherentes a su condición de sindicado, y en especial los derechos que ahora invoca como presuntamente violados, como quiera que se le ha permitido el libre ejercicio de la defensa técnica y material como efectivamente lo ha hecho, al punto que una vez le fue negada la declaratoria de nulidad invocada contra la resolución de apertura de instrucción, y pese a la falta de claridad en el escrito de impugnación, se le concedió el recurso enviando la actuación a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Riohacha, autoridad que en actitud eminentemente garantista se abstuvo de resolverlo hasta tanto no se subsanara la falencia advertida, por la cual deviene impertinente predicar la vulneración de esas garantías en los términos contenidos en la acción. En relación con la inconformidad que plantea por haberse omitido “notificar la providencia que resolvía la impugnación primera instancia (sic)”, tampoco aprecia la Sala irregularidad alguna susceptible de ser amparada por vía de tutela, por cuanto además de que el recurso no fue resuelto, pues el ad quem se inhibió de decidir justamente en aras de respetar las garantías fundamentales del actor, contra tal proveído no cabía ningún recurso, bastando en consecuencia, ponerla en conocimiento del demandante a través de comunicación telegráfica para darle publicidad a la misma en los términos dispuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 2002, como efectivamente ocurrió. 4.

Adicionalmente debe señalarse que la actuación en la cual se sindica a MARTÍN NICOLAS BARROS CHOLES, se encuentra en curso como quiera que hasta ahora se le escuchó en diligencia de indagatoria, por lo cual es de suponer que en desarrollo del mismo podrá emplear sus esfuerzos en aras de derrumbar los medios de prueba que le sirvieron a la Fiscalía para vincularlo al asunto penal como presunto responsable de las conductas de fraude procesal y falsedad, lo que necesariamente conllevará la emisión de unos pronunciamientos, que de no compartir podrán ser objeto de contradicción a través de los recursos ordinarios de defensa judicial contemplados al interior del proceso, circunstancias que denotan la improcedencia del mecanismo de amparo, en tanto que al juez de tutela no le está permitido desbordar sus atribuciones para interferir en las labores propias de otras jurisdicciones.

Así lo ha precisado la Corte Constitucional, al sostener: “…en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: “Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”. 5.

Recuerda la Corte que la acción pública es un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Negar por improcedente la acción de tutela presentada por MARTÍN NICOLAS BAROS CHOLES. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Así lo prevé el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). � Sentencia T – 555 de 2004 PAGE